浅议行政中的“不作为”行为(一)

浅议行政中的“不作为”行为(一)

一、行政不作为的概念：

1、行政不作为的界定

如何界定行政不作为，理论界大体有四种主张：程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有异议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。

我认为，尽管行政不作为这一概念在行政法学体系中，通常出现在行政违法部分，但并不能由此断定行政不作为就是违法行为，因此，违法说难以成立。评价说的观点当然无可厚非，但因其对行政作为与行政不作为未提出区分与识别的标准，因此，难以用以指导实践。程序说与实质说均提出了明确的区分与识别行政作为与行政不作为的标准，两者的区别在于，行政主体程序上‘为’、实体上‘不为’的，前者认为不构成行政不作为，后者认为仍构成行政不作为。在实质说的这一主张下，可以得出两个似是而非的观点：无论行政相对人的请求有无依据、是否合法，只要行政主体未予实质满足，均可构成行政不作为；行政主体对行政相对人的请求从程序上审查后，认为不符合相应条件，从程序上作出否定性作为的，仍构成行政不作为。程序说之主张，从行政作为与行政不作为对应关系的角度出发，既考虑了行为外在的表现形式与行政主体所担负的行政职责（法定义务）的对应关系，又明确了区分与识别行政不作为的唯一、直观标准，是比较科学合理的。程序说需要改进的是：在定义行政不作为时，单纯从学理上进行了界定，没有顾及现行法律的规定，没有明确程序上“不为”的标准。在吸收程序说的合理成份的基础上，本人认为，从实务角度看，宜对行政不作为定义如下：

所谓行政中的“不作为”行为，是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。

2、行政不作为的表现形式

行政不作为的突出外在表现是逾期性、无形性、非强制性。逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

根据行政不作为的定义及其外在表现，很容易将实务中的行政不作为与否定性行政作为这一对极易混淆概念分清楚。行政主体对依申请的行政行为进行审查后，根据相应行政法律法规的规定，作出对行政相对人权义产生影响的否定性行政行为，如不予受理通知书、不予登记（注册、核准、签发等）的理由说明的，是否定性行政作为；不在法定期限依照法定程式作出书面文书或从实体上予以办理（履行义务）的，构成行政不作为。

3、行政不作为的构成要件

行政不作为的构成要件问题,当前学术界通行两种主张。一种主张是，行政不作为由“行政主体具有作为义务、行政主体具有作为的可能性、行政主体在程序上表现为有所不为”三个要件构成；一种主张是，行政不作为的违法要件除了需要具备行政违法行为的一般构成要件，如学者言及的主体要件、主观要件和客观要件以外，行政不作为行为还有自身的特有要件。行政不作为的特有要件包括必备构成要件（“法定的作为义务、履行义务的可能性、履行义务的必要性”三要件）和选择构成要件——相对人的合法申请。我认为，上述两种主张都值得商榷。就两种主张的共同不足看，一是“行政主体具有作为（履行义务）的可能性”成为构成要件，既缺少法理（法律）依据，也易让行政主体找到行政不作为的堂皇理由，使真正的行政不作为逃离司法监督或行政监督。二是从程序上看，行政不作为与行政作为、行政不作为成熟与否的分界点在于，是否在一定期限内有所作为。期限问题当属构成要件之一。另外，在后一主张下，行政不作为的构成要件不仅过多过滥、逻辑层次复杂，而且部分要件难以成为“要件”，如主观要件，认定行政不作为是否成立时，并不需要考查行政主体有无故意或过失。从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，我认为，行政不作为的构成要件有三个：

一是申请要件——行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。

按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为（而构成渎职）。二是职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。

公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内，就不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。

三是期限要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。

行政主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，行政主体若没有依照法定程式做出一定的行为，则构成行政不作为。

二、“不作为”行政行为面面观

1、行政不作为引起的后果

有专家指出，目前我国每年“民告官”的案件有近10万件，其中有40%左右以老百姓胜诉而告结，而状告行政机关“不作为”行政行为的案件每年呈上升趋势，我就具体案件列举一二。由于80%股权被他人非法侵占，瑞丰公司一再申请及催促深圳市工商局对有关外方股东权变更登记的有效性及相关营业执照进行确认、补发，而迟迟得不到答复。该公司以深圳市工商局“不作为”为由，将其推上被告席；山东农民质疑招生舞弊案两年未果，遂状告教育部门“不作为”；四川射洪县万林乡牵牛村三户农民因乡政府对一起林地权属纠纷不作处理，以政府的“不作为”行为，将其推上被告席。射洪县人民法院依法作出一审判决，三农民一审胜诉；一名醉汉在潜江市园林派出所翻墙时摔死，其家属认为警察没按规定进行强制醒酒措施，将潜江市公安局告上法庭。法院一审判决潜江公安局赔偿5万余元；安徽省当涂县建材公司职工汤晋，因该公司停发和乱扣其经济收入，向县劳动局递交请求履行保护劳动者合法权益的法定职责的申请，两个月后未接到答复，以“不履行保护人身权、财产权法定职责”将劳动局告上法庭，经法院审理判定汤晋胜诉。在我们河南，1996年春节期间，济源市轵城村在相邻的中王村饮水水源兴建堤坝，安装水管，把水源全部引入轵城村，从而截断了中王村的自来水。两村就此引发纷争。市政府组织过协调，但由于两村意见分歧较大，最终没有作出裁定。而之后市政府就此事置之不理。无奈之下，110名农民以政府“不作为”为由，将市政府