深圳前海土地管理制度的创新及评析

深圳前海土地管理制度的创新及评析

作者：何冻民李平

来源：《法制与社会》2013年第28期

摘要前海是深圳特区中的特区，其土地管理制度在制度上作出了极大的创新，这些创新主要包括土地租赁制度创新、差别化土地供应创新、“勾地制度”创新、优先回购制度创新以及公告出让制度创新五个方面。前海的土地管理创新，为土地管理创造了一种新的管理体制。但是在目前的土地管理体制下，也存在法律地位不明、操作性不足等问题。

关键词前海特区土地管理创新不足

作者简介：何冻民、李平，深圳大学法学院研究生，研究方向：宪法与行政法。

中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-219-02

一、《土地供应暂行办法》的基本介绍

2013年6月25日，深圳公布了《深圳市前海深港现代服务业合作区土地供应暂行办法》（以下简称《办法》），这基本上确立了前海的土地管理制度。《办法》发布及制定主体是深圳市前海深港现代服务合作区管理局（以下简称“前海管理局”）。《办法》共四十八条，八个部分，主要涉及土地供应和地价政策、供应计划、招拍挂出让、作价出资或者入股、土地租赁、监管等六个板块的内容。

二、前海管理局及《土地供应暂行办法》的法律地位

（一）具体内容

关于前海管理局的法律地位，按照《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》（第35号）第七条的规定，“前海管理局是实行企业化管理但不以营利为目的的履行相应行政管理和公共服務职责的法定机构”，所以，前海管理局的法律性质是法定机构。但是，事实上，前海管理局管理权限相对于通常意义的法定机构却要大的多，在实际运行上，前海管理局扮演着“前海政府”的角色，而且其权力范围比一般的行政体系的政府机关还要大。

前海作为深圳特区深化改革的突破口，虽然《办法》是由前海管理局自己出台的，但是其法律效力不可以常规的法学理论分析，应当借助规范法学的理论进行分析。从规范上分析，《办法》具有规范效力是毫无疑问的，其效力层次目前在法理上不明确的，但是在实际操作中，根据深圳特区的法律体系，其效力层次最高可以上升到“法律”的层次（运用特区立法权），在低层次上也可以作为一般的规范性文件处理。

（二）评析

前海管理局和《办法》的最大不足在于，法律地位的不明确，或者说法律地位与事实上地位的不一致。前海目前还是处于制度构建期间，其法律地位与事实地位的不一致很可能产生法律纠纷。虽然，前海管理局与市政府、以及市规划国土委之间内部有分工，如前海管理局和市规划国土委之间签署备忘录，但这种政府部门间内部的文件在诉讼中的对外效力还有待确认。在目前这种情形下，按照上位法优于下位法的基本法理，必须对《土地供应暂行办法》以极其审慎的态度将《土地供应暂行办法》放在土地法律体系内考察。

三、《办法》在现行土地管理制度中的创新及评析

（一）土地租赁制度创新

1.内容创新

《办法》第三条第五款规定，“前海深港合作区滨海休闲带和水廊道公园内的短期商业服务设施用地以及其他不适宜以出让方式供地的项目，可以租赁土地”，这个条款确立了前海的土地租赁制度。

关于土地租赁制度，1998年发布的《土地管理法实施条例》第二十九条将国有土地租赁明确规定为国有土地有偿使用的方式之一。1999年，国土资源部发布了《规范国有土地租赁若干意见》，就国有土地租赁的范围、方式、租金标准、租赁期限、租赁合同以及登记和流转等事项作了规范，一些省市如上海、浙江、江苏、山东等地都陆续出台了国有土地租赁的相关规章或者规范性文件。然而，作为国内最早推行土地有偿出让的城市，深圳一直尚未开展国有土地租赁的相关实践，也未出台过关于国有土地租赁的地方规章或者规范性文件。此次，《办法》正式确立了深圳的土地租赁制度。

2.评析

《办法》确立了土地租赁制度，其第六章中第三十五、三十六条确定了租赁年限、租金确定方式等，但是对租赁的范围、方式、租金标准、租赁合同等未作出具体的规定。对于前海是依照《规范国有土地租赁若干意见》中的具体内容，还是自己另外创造一套新的操作模式还有待观察。

（二）差别化土地供应创新

1.内容创新

《办法》第五条规定，“前海管理局应当适应前海深港合作区开发建设和现代服务业发展要求，综合运用弹性年期、集约奖励、需求管制等调节工具，实施差别化土地供应和地价政

策”，确立了土地差别化供应制度，这是我国第一次在规范性文件中确立差别化土地供应。在《深圳市前海深港现代服务业合作区土地管理改革创新要点》中已经提出了土地差别化供应的概念，这次《土地暂行供应办法》进一步明确，这表明了土地差别化供应原则是深圳市以后土地管理政策的发展趋势。

2.评析

《办法》确立了差别化土地供应制度，但是对“差别化”的实施缺乏具体的配套方案，对调节工具的选择也缺乏具体的选择标准。这些制度上的缺失，产生的最大的法律风险就是，它无形中赋予了政府干预土地流转市场的权力。从好的方面讲，政府干预土地市场可以起到“地尽人用”；但坏处是，我们无法确定政府的行为是对的，政府可以以实现“地尽人用”的名义干扰土地市场的运行。前海目前还处于政府主导计划设计的阶段，其土地市场也会呈现出明显的政府主导流转特点，以及呈现出满足前海经济和政治定位的计划色彩。在法律风险控制上，可以等前海差别化土地政策实施具体化以后，针对性的提出风险控制对策。

（三）“勾地制度”创新

1.内容创新

《办法》第十八条规定，“试行用地预申请制度。有用地意向的单位和个人，可以向前海管理局提出用地预申请，并承诺愿意支付的土地价格”，这个条款确立了前海的勾地制度。

这里的“预申请制度”其本质和勾地制度是一致的，只不过表述不同，其本质都是针对用地方的需求提供更有针对性的土地供应。勾地制度在香港已经发展多年，并且已经形成一套具体的操作规则，《办法》所规定的“预申请制度”在条文上只确立了“购地制度”的基本模式，但是在勾地制度的具体操作程序上并未作出具体的规定。对其是否采用香港地区勾地制度的具体程序进行操作，还需要进一步观察其后续推行的相关配套实施方案。

2.评析

前海是深圳和香港的合作区，也是两地法律政策融合的实验区，最关键的是，深圳和香港的发展相似，都面临土地供应不足的状态，勾地政策借鉴到大陆来也是大势所趋。这里的不足是，前海采用了勾地制度，但是其在条文表述上却采取了极其谨慎的态度，一方面用“试行”限制，另一方面用“预申請制度”区别于勾地制度。也就是说，前海给自己实施勾地制度容留了很大的操作空间，它可以按照香港的勾地制度的具体程序进行操作，也可以不采用香港的程序操作，在理论上，这种不同的程序操作很可能形成一种决然不同于勾地制度的其他制度。

（四）物业优先回购制度创新