第十二章 债权的法律冲突法

（三）特征性履行方法（characteristic 特征性履行方法（ performance） performance） 在国际合同的当事人未选择适用于合同 的法律时， 的法律时，根据合同的特殊性质确定合同 法律适用的一种理论和方法。 法律适用的一种理论和方法。
从各国立法上看，对特征性履行方法的规 从各国立法上看， 定主要有两种方式： 定主要有两种方式： ①把合同划分多种，当事人未选择法律时， 把合同划分多种，当事人未选择法律时， 依特征性履行指定各自应适用的法律； 依特征性履行指定各自应适用的法律； ②首先规定最密切联系原则，并以特征性 首先规定最密切联系原则， 履行来作为判定最密切联系的依据。 履行来作为判定最密切联系的依据。
第二节 侵权行为的法律适用
一、 一般侵权行为的准据法 1、适用侵权行为地法 （1）主张以加害行为地为侵权行为地。 主张以加害行为地为侵权行为地。 主张以损害发生地为为侵权行为地法。 （2）主张以损害发生地为为侵权行为地法。 （3）主张侵权行为地既包括加害行为地也 包括损害发生地， 包括损害发生地，甚至还可以包括其他相 关的地方。 关的地方。
1、当事人选择法律的时间和范围。 当事人选择法律的时间和范围。 时间：最迟在开庭前 时间： 范围：实体法， 范围：实体法，不要求有客观联系
2、当事人选择法律的方式。 当事人选择法律的方式。 规定必须是明示的，从而排除了默示选择 规定必须是明示的， 的方式。 的方式。
3、准据法的适用范围。 准据法的适用范围。 当事人协议选择的法律， 当事人协议选择的法律，除不适用于合同 的形式和当事人的缔约能力外， 的形式和当事人的缔约能力外，其适用范 围包括其他所有方面。 围包括其他所有方面。
（5）当事人所选择的法律的变更 选择时的法律 变更后的新法（大多数） 变更后的新法（大多数）
（二）最密切联系原则（the most close 最密切联系原则（ relationship） relationship） 最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨 维尼的“法律关系本座说” 维尼的“法律关系本座说”。 是指合同应适用的法律， 是指合同应适用的法律，是合同在经济意 义或其他社会意义上集中定位于某一国家 的法律。 的法律。
（2）消费者合同 一般适用消费者习惯居所地国法。 一般适用消费者习惯居所地国法。
（3）有关不动产的合同 受不动产所在地法支配。 受不动产所在地法支配。 （4）保险合同 通常适用投保人或被保险人习惯居所地国 法。
五、 我国关于合同法律适用的理论与实践 （一）意思自治原则 我国《民法通则》 145条规定 我国《民法通则》第145条规定：“涉 条规定： 外合同的当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律，法律另有规定的除外。 适用的法律，法律另有规定的除外。涉外 合同当事人没有选择的， 合同当事人没有选择的，适用与合同有最 密切联系的国家的法律。 密切联系的国家的法律。”
（四）合同自体法（the proper law of the 合同自体法（ contract） contract） 指当事人明示选择的法律，在当事人没 指当事人明示选择的法律， 有明示选择时，根据合同的条款、性质和 有明示选择时，根据合同的条款、 案件的总体情况推断当事人会意图适用什 么法律，如果不能推断当事人的意图时， 么法律，如果不能推断当事人的意图时， 合同受与其有最密切、 合同受与其有最密切、最真实联系的法律 支配。 支配。
（二）主观论和客观论
三、 合同准据法的确定方法 （一）当事人意思自治 1、概念 指合同当事人可以通过协商一致的意 思表示自由选择支配合同准据法的一项法 律选择原则。 律选择原则。
产生的原因： 产生的原因： ①具有确定性、一致性、可预见性及易于 具有确定性、一致性、 解决争议 ②当时盛行的平等、自由思想为意思自治 当时盛行的平等、 原则的产生奠定了思想基础， 原则的产生奠定了思想基础，私法上的契 约自由和私法自治原则必然要求法律适用 领域有与之配套的制度， 领域有与之配套的制度，这就使意思自治 原则应运而生。 原则应运而生。
（二）最密切联系原则
（三）公共秩序保留 在应适用的法律为外国法时， 在应适用的法律为外国法时，如其适用违 反我国法律的基本原则和我国的社会公共 利益的，不予适用，而适用中国法。 利益的，不予适用，而适用中国法。
例、假设在我国某外资企业工作的甲国公民A和乙国 假设在我国某外资企业工作的甲国公民A 公民B签订了一项赠与合同,合同规定A赠送给B 公民B签订了一项赠与合同,合同规定A赠送给B价值 200万元人民币的钻石戒指一只.但条件是B必须和A 200万元人民币的钻石戒指一只 但条件是B必须和A 万元人民币的钻石戒指一只. 共同在该外资企业工作10年 并且在10年内 年内B 共同在该外资企业工作10年,并且在10年内B不得与他 人结婚,否则A可收回赠送的钻石戒指. 人结婚,否则A可收回赠送的钻石戒指.双方明示选择 甲国法作为该赠与合同的准据法, 甲国法作为该赠与合同的准据法,而依甲国法该附条 件的赠与合同是有效的.三年后B与他人结婚,A欲讨回 件的赠与合同是有效的.三年后B与他人结婚,A欲讨回 钻石戒指不成,诉之中国法院. 钻石戒指不成,诉之中国法院. 问1:中国法院对该合同纠纷是否有管辖权，为什么 ？ 1:中国法院对该合同纠纷是否有管辖权 中国法院对该合同纠纷是否有管辖权， 2:当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定，为 2:当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定 当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定， 什么？ 什么？ 3:该合同当事人约定适用甲国法是否有效，为什么？ 3:该合同当事人约定适用甲国法是否有效 为什么？ 该合同当事人约定适用甲国法是否有效，
2、意思自治原则的具体运用 （1）支配当事人选择法律的效力的法律 适用法院地法； 适用法院地法； 适用当事人选择的法律； 适用当事人选择的法律； 适用当事人没有作出法律选择时将会适用 的法律； 的法律； 由法院自由裁量
（2）当事人选择法律的时间 可以在订立合同当时选择，也可以在订立 可以在订立合同当时选择， 合同之后选择
四、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用 1、合同的特殊方面 当事人的能力和合同形式问题，各国都 当事人的能力和合同形式问题， 承认其特殊性（ 承认其特殊性（总的趋势是尽可能对这些问 题也适用合同准据法）。 题也适用合同准据法）。
2、特殊合同的法律适用 （1）雇佣合同的法律适用 当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则 对受雇人所提供的法律保护。 对受雇人所提供的法律保护。当事人未选 择时， 择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家 的法律或受雇人的营业所所在地国法。 的法律或受雇人的营业所所在地国法。
例、韩国籍留学生金某，借中国公民李某 韩国籍留学生金某， 的汽车出去兜风。路上因驾驶不慎， 的汽车出去兜风。路上因驾驶不慎，撞伤 一个老太太，金某上前询问伤势， 一个老太太，金某上前询问伤势，得知老 太太系侨居在中国的韩国籍公民。 太太系侨居在中国的韩国籍公民。金某急 忙开车送老太太去医院， 忙开车送老太太去医院，慌忙之中忘记锁 好车门，发现时，汽车已经被盗。 好车门，发现时，汽车已经被盗。金某拒 不赔偿老太太的医药费用和汽车损失。 不赔偿老太太的医药费用和汽车损失。老 太太和李某分别将金某告上法庭。 太太和李某分别将金某告上法庭。法庭经 当事人同意，将两诉合并审理。 问对老太 当事人同意，将两诉合并审理。 太和对李某的起诉分别应如何适用法律？ 太和对李某的起诉分别应如何适用法律？
例、1989年5月，被诉人中国某公司通过委托天津某公司（买方） 1989年 被诉人中国某公司通过委托天津某公司（买方） 与申诉人香港××公司（卖方）签订了购买复方氨基酸5万瓶（ ××公司 与申诉人香港××公司（卖方）签订了购买复方氨基酸5万瓶（总 6.5万美元 和先锋霉素5万支（总价7万美元）。合同规定D/P 万美元） ）。合同规定 价6.5万美元）和先锋霉素5万支（总价7万美元）。合同规定D/P 付款。双方在合同中约定适用香港法律。 签约后， 付款。双方在合同中约定适用香港法律。 签约后，申诉人如期将 复方氨基酸5万瓶交付了天津××公司，而其货款6.5万美元不是依 ××公司 复方氨基酸5万瓶交付了天津××公司，而其货款6.5万美元不是依 合同规定由被诉方按D/P方式付给申诉人 而是由天津中国×× 方式付给申诉人， ××公 合同规定由被诉方按D/P方式付给申诉人，而是由天津中国××公 司通过其他方式（这一方式是中国外汇管理规定所不允许的） 司通过其他方式（这一方式是中国外汇管理规定所不允许的）支 付给申诉人。1989年 申诉人将先锋霉素5万支运抵天津， 付给申诉人。1989年8月，申诉人将先锋霉素5万支运抵天津，被诉 人协助报关后，申诉人将货物取走，交给了天津××公司。 ××公司 人协助报关后，申诉人将货物取走，交给了天津××公司。申诉 人向天津××公司索取货款，天津公司未予支付。 ××公司索取货款 人向天津××公司索取货款，天津公司未予支付。申诉人遂要求 被诉人支付货款，被诉人拒绝。双方发生争执。申诉人提起仲裁。 被诉人支付货款，被诉人拒绝。双方发生争执。申诉人提起仲裁。 申诉人的理由是：该合同明确规定， D/P方式支付货款 方式支付货款， 申诉人的理由是：该合同明确规定，以D/P方式支付货款，因此被 诉人有义务支付此款。被诉人的主要答辩理由是： 诉人有义务支付此款。被诉人的主要答辩理由是：合同虽写明以 D/P方式支付货款 但实际上申诉人与天津××公司另有约定， D/P方式支付货款，但实际上申诉人与天津××公司另有约定，不 方式支付货款， ××公司另有约定 由被诉人按D/P方式支付货款 而由天津×× 方式支付货款， ××公司通过别的途径支 由被诉人按D/P方式支付货款，而由天津××公司通过别的途径支 这一途径虽然与中国的外汇管理制度有悖， 付，这一途径虽然与中国的外汇管理制度有悖，但双方已约定适 用香港法，故并不违法。 用香港法，故并不违法。
Байду номын сангаас
（3）当事人选择法律的方式 A、明示 B、默示： 默示： 不承认 有限度地承认默示选择 承认默示选择， 承认默示选择，允许法官在审理时推定当 事人的意图
（4）当事人选择法律的范围 当事人根据意思自治原则所选择的法律应 是实体法， 是实体法，而不包括该国的冲突法 而且现在国际上还倾向于允许当事人选择 适用于整个合同关系的法律， 适用于整个合同关系的法律，或者适用于 合同某些部分的法律。 合同某些部分的法律。 但对于当事人能否选择与合同没有客观联 系的法律，则是一个有争议的问题。 系的法律，则是一个有争议的问题。
合同的形式：在适用《 合同的形式：在适用《联合国国际货物买 卖合同公约》的国际合同—书面订立； 卖合同公约》的国际合同—书面订立；不 适用该条约的国际合同—包括其他形式。 适用该条约的国际合同—包括其他形式。
4、意思自治的例外 例如：在中华人民共和国境内履行的中外 例如： 合资经营企业合同、中外合作经营合同、 合资经营企业合同、中外合作经营合同、 中外合作勘探开发自然资源合同， 中外合作勘探开发自然资源合同，适用中 华人民共和国法律。 华人民共和国法律。
我国《民法通则》 146条对侵权行为的准 我国《民法通则》第146条对侵权行为的准 据法作出了基本的规定： 据法作出了基本的规定：侵权行为的损害 赔偿，适用侵权行为地法律。 赔偿，适用侵权行为地法律。
2、选择适用侵权行为地法或当事人共同属 人法
我国《民法通则》 146条 我国《民法通则》第146条：当事人双方国 籍相同或者在同一国家有住所的， 籍相同或者在同一国家有住所的，也可以 适用当事人本国法律或住所地法律。 适用当事人本国法律或住所地法律。
第十二章 债权的法律 冲突法
第一节 合同的法律适用
一、 确定合同准据法的三个历史阶段 合同缔结地法阶段 当事人意思自治阶段 合同自体法阶段
二、关于合同法律适用的理论分歧 分割论” 单一论” （一）“分割论”与“单一论” ①对于同一合同来说，“单一论”主张对 对于同一合同来说， 单一论” 整个合同适用同一法律， 分割论” 整个合同适用同一法律，“分割论”主张 不同的方面适用不同的法律； 不同的方面适用不同的法律； ②对于不同性质的合同，“单一论”主张 对于不同性质的合同， 单一论” 不分类型，统一确定其准据法， 不分类型，统一确定其准据法，而“分割 主张适用不同的法律。 论”主张适用不同的法律。