国际私法课件：第十二章 债权的法律冲突法

（二）特殊合同的法律适用
名 称 法律适用 举 例 雇佣 当事人选择法律不得剥夺法律强制 1980年《罗马公约》 合同 性规定对受雇人提供的保护。 瑞士、德国等欧盟国家 通常适用受雇人惯常履行其工作地 国家的法律。 如果没有惯常履行的工作地，则适 用他受雇的营业所所在地国法 消费者 当事人选择法律不得剥夺消费者惯 1986年《海牙公约》 合同 常居所地国法律强制规则所赋予的 瑞士：完全排除消费者 保护。 合同当事人选择法律 通常适用消费者习惯居所地法 保险 投保人或被保险人的惯常居所地法 合同 例外：1980年《罗马 不动产 不动产所在地法 合同 公约》规定在当事人没 有选择法律时，适用不
思考题
• 甲乙均为俄罗斯公民。甲定居在中国，乙定居在韩 国，双方在汉城订立了一借贷合同，其中约定有关该合同 争议有中国法院排他管辖，英国法律为合同准据法。后双 方因执行该合同发生争议而诉至我国法院。关于该合同争 议诉讼时效所应适用的法律，下列哪一个选项是正确的 A 当事人双方都是俄罗斯公民，该合同争议的诉讼时效应 适用俄罗斯法律 B 当事人在汉城订立合同，该合同争议的诉讼时效应适用 韩国法律 C 当事人选择英国法为合同准据法，该合同争议的诉讼时 效应适用英国法律 D 当事人选择由我国法院管辖，该合同争议的诉讼时效应 适用我国法律
名 称 期 间 主要含义
合同缔结地法阶段
16世纪—19世 纪上半叶
当事人意思自治阶段 19世纪下半 叶—20世纪上 半叶
主要合同缔结地等空间 连结点确定合同的准据 法 主要依当事人主观意向 确定合同准据法
以意思自治为主，以最 密切联系原则为辅确定 合同准据法
合同自体法阶段
20世纪中期以 后
（二）合同准据法适用范围的理论
当今涉外合同法律适用的方向
一、分割方法仍保持旺盛的生命力 二、主观论和客观论走向有机结合 三、分不同性质的合同决定法律的适用
四、我国关于合同法律适用的理论与实践
四、我国关于合同法律适用的理论与实践
《 中 华 人 民 共 和 国 涉 外 民 事 关 系 法 律 适 用 法 》
第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当 事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征 的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最 密切联系的法律 。
公共秩序保留
如果确定的准据法 违背公共秩序条款
排除选定的准据法
《民法通则》第150条规定：“依照本 章规定适用外国法律或者国际惯例的， 不得违背中华人民共和国的社会公共 利益。”
案例分析
• 在我国某外资企业工作的美国公民史密斯和日本公民秋山 琴美 签订了一项赠与合同，合同规定史密斯赠送给秋山 琴美 价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是秋山 琴美 必须和史密斯共同在该外资企业工作10年，并且在 10内秋山 琴美 不得与他人结婚，否则史密斯可收回赠送 的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据 法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后秋 山 琴美 与他人结婚，史密斯欲讨回石戒指不成，诉至中 国法院。 • （1）中国法院对该合同纠纷是否有管辖权?为什么? • （2）当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定?为什 么? • （3）该合同当事人约定适用甲国法是否有效?为什么?
二、特殊侵权行为的准据法
特殊侵权行为的种类
1．涉外公路交通事故
2．涉外产品责任
（3）当事人选 择法律的范围
一般认为既可以在 订立合同当时选择， 也可以在订立合同 之后选择。不过， 当事人在合同订立 后选择或变更选择 的权利受到一定限 制，即不得使合同 归于无效或使第三 人的合法利益遭受 到损害。
实体法，包括国 内法和国际公约
案例分析
一个德国人与一个奥地利人签订了一份合同，约定合同 义务在德国履行。双方当事人没有明确选择适用于合同的法 律，但在合同的一项条款中指明，当事人自愿放弃其遭遇 Laesio enormis(巨大损害)时可以行使的撤销合同和请求恢 复原状的权利。该条款表述的Laesio enormis和恢复原状的 概念，在德国法律中都不存在，但在奥地利法律中都有。 《奥地利民法典》明文规定，如果合同当事人明确表示放弃 以“损害”为理由撤销合同及请求恢复原状的权利，该当事 人即不得行使这种权利。由于发生合同争议，一方当事人在 德国法院提起诉讼，德国立法承认默示推定。 如果你作为本案的法官，怎样选择法律来解决当事人的 纠纷。
贝科克诉杰克逊案（ Babcock v. Jackson）
• 1963年纽约州法院受理了巴贝科克诉杰克逊一案，案情为 纽州杰克逊夫妇邀请其女友巴贝科克于周末乘他们的汽车 去加拿大旅游，在加拿大安大略省因驾驶不慎发生车祸， 致巴贝科克受重伤。返回纽约州后，巴贝科克向纽约州法 院起诉要求赔偿。依美国早先的冲突规则，应适用侵权行 为发生地法即安大略法，而安大略法不允许这种请求。如 依纽约州的法律，杰克逊对巴贝科克是要承担损害赔偿的。 最后法院适用纽约州法判决杰克逊应负赔偿责任。 • 1.在本案中，纽约州法院是根据哪些因素来确定应适用它 自己的法律的? • 2.它确认了法律选择方法上的何种理论? • 3.在侵仅行为法律适用上，它表明何种学说的出现?
（三）涉外合同准据法选择的理论
二、合同准据法的确定方法
（一） 当事人意思自治
1.含义 是指合同当事人可以通过协商一致 的意思表示自由选择支配合同准据法 的一项法律选择原则。
2.意思自治原则的具体运用
（1）当事人选择法 律的时间
（2）当事人选择 法律的方式(09法 律事务
A明示选择 B默示推定 对于默示推定：① 只承认明示选择， 不承认任何形式的 默示推定；②有限 度地承认默示推定； ③承认默示推定， 允许法官在审理时 推定当事人的意图。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座 说”。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同应适用的 法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的 法律。
（三）特征性履行方法
特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同 的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论 和方法。 特征性履行方法的实质在于通过考察合同的功能，尤其是 合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊 性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最 密切的法律。 从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方 式：一是把合同划分多种，当事人未选择法律时，依特征性履 行指定各自应适用的法律；二是首先规定最密切联系原则，并 以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。
(四)合同自体法
合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合， 平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。
ห้องสมุดไป่ตู้
三、合同的特殊方面及特殊合同的法律适用
（一）合同的特殊方面
一般认为，合同准据法可以适用于合同 的成立、效力、履行、解释、变更、中止、 解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当 事人的能力和合同形式问题，各国都承认 其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这 些问题也适用合同准据法。
第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法 律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营 者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适 用商品、服务提供地法律。 第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难 以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。 劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
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第二节、侵权行为之债的法律适用
中学自习室
2002年3月某日晚自修，美国的威廉姆斯和马萨在有20 多名学生上自修课的情况下，在教室后排发生的亲吻亲 昵举止被学校监控摄像镜头摄下。2003年4月7日，上海复 兴中学以《校园不文明现象》为题，集中播放摄 录的包括以上行为片段 在内的校园不文明现象 。2003年8月，威廉姆斯和 马萨正式向上海市虹口区 法院起诉，认为上海复 兴中学侵犯了隐私权、 名誉权、人格权。 问题：本案如何使用法律。
意思自治的例外
我国《合同法》第126条第2款规定
合同类型 国际货物买卖合同
适 用 法 律 合同订立时卖方营业所所在地法律。 （特征性履 行） 如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的；或 合同明确约定卖方必须在买方营业所所在地交货； 或合同主要是依据买方的条件并应买方的指令所订 立的，适用买方营业所所在地法律
买卖合同
加工承揽合同
不同种类合同的特征履行行为
运输合同
雇佣合同
罗显信与佛山市骏毅实业有限公司 加工承揽合同纠纷案
罗显信系香港特别行政区居民，住所在香港特 别行政区。佛山市骏毅实业有限公司（下称骏毅 公司），系从事承揽加工金属制品、工艺品等的 企业。 2001 年上半年，骏毅公司接受罗显信的 定单，为罗显信做正方烛台等金属制品，骏毅公 司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后因加 工承揽货款发生纠纷，骏毅公司在 佛山市中级人 民法院提起诉讼。双方未在合同中约定合同所使 用的法律。 问：本案应如何确定加工承揽合同的准据法？
第十二章
债权的法律冲突法
(Chapter Twelve The Law of the Conflict of Laws for Obligations)
本章基本内容
一、合同的法律适用
二、侵权行为的法律适用
三、不当得利和无因管理的法律适用
第一节、合同的法律适用
一、概述 （一）确定合同准据法的历史沿革
银行贷款或担保合同
保险合同 加工承揽合同 工程承包合同 科技咨询或设计合同 劳务合同 成套设备供应合同 代理合同 动产租赁合同 不动产租赁、买卖或抵押合同 仓储保管合同
贷款银行或担保银行所在地法律
保险人营业所所在地法律 加工承揽人营业所所在地法律 工程所在地法律 委托人营业所所在地法律 劳务实施地法律 设备安装运转地法律 代理人营业所所在地法律 出租人营业所所在地法律 不动产所在地法律 仓储保管人营业所所在地法律
案例分析
• 甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的A拖轮将甲公司的B钻井平台 从美国的路易斯安纳州拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为： “产生的任何争议由伦敦法院审理。”拖航开始后的第四天，在墨西哥 湾的国际水域遇暴雨，造成钻塔支架折断，致使钻机严重受损。 • 根据甲公司的指令，A拖轮带着损坏的钻塔驶至佛罗里达的萨帕姆 港避难。由于甲公司的请求，A拖轮在萨帕姆港被扣，并被迫提供350万 美元的保释金。嗣后，甲公司无视协议中由伦敦法院管辖的条款，在佛 罗里达起诉了乙公司，指证A拖轮再拖航中有过失，且违反了合同，并 要求350万美元的损失赔偿。 • 乙公司则在伦敦高等法院反诉甲公司，并要求其支付违反合同的损害赔 偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管辖权，并宣布享有对该案的审理 资格。在该案的审理中，英国法院以当事人选择由伦敦法院审理而推定 适用英国法。 • [问题] • 1．本案中的意思自治是明示还是默示？两者的区别是什么？ • 2．中国法律是否承认默示的意思自治？
第二节、侵权行为之债的法律适用
侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权，使受害人 遭受利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。
一、一般侵权行为的准据法
（一）传统规则 1．适用侵权行为地法 （1）主张以加害行为地为侵权行为地 （2）主张以损害发生地为侵权行为地法 （3）主张侵权行为地既包括加害行为地也包括损 害发生地，甚至还可以包括其他相关的地方 2．选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法 3．重叠适用侵权行为地法和法院地法（较普遍） 4．重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共 同属人法
（二）侵权行为法律适用的新发展
1.侵权行为自体法
侵权行为地法、法院地法及当事人共同的属人法加以综合考虑
2.有限意思自治原则 1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第 132条：“当事人可以在侵害事件发生后任 何时候约定适用法院地法。” 3.对受害人更有利的法律 1979年匈牙利国际私法规定：“如果损害 发生地法对受害人更有利，以该法作为准据 法。”