论引渡中的双重犯罪原则

论引渡中的双重犯罪原则

——XXX学院法学专业XXX级XXX

英国《卫报》和美国《华盛顿邮报》2013年6月6日报道，美国国家安全局和联邦调查局于2007年启动了一个代号为“棱镜”的秘密监控项目，直接进入美国网际网路公司的中心服务器里挖掘数据、收集情报，包括微软、雅虎、谷歌、苹果等在内的9家国际网络巨头皆参与其中。告密者前中情局（CIA）职员爱德华·斯诺登的去向引人争议。本文拟就斯诺登假若一直滞留香港美国是否能将其引渡回国的问题展开讨论。

引渡，是一国把在其境内而被他国指控为犯罪或已被判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国以便审判或处罚的一种司法活动。它是国际刑事司法协助制度中的一项重要制度。随着引渡制度的产生和发展，出现了一系列引渡原则，双重犯罪原则就是其中重要的原则之一，它对于国家相互间开展引渡合作起着至关重要的作用。

双重犯罪原则，又称“相同原则”，是指依照请求引渡国和被请求引渡国的法律，引渡客体即被某国指控为犯罪或判刑的人的行为是犯罪行为。双重犯罪原则的确立，是“罪刑法定原则”在国际刑事司法合作领域的体现，即只追究那些触犯了刑律的违法行为，而不追究法无明文规定者。双重犯罪原则在各国有关引渡的国内立法和引渡条约中多予以了确立，但引渡并不要求罪名和犯罪类别相一致。只要同一行为既触犯了请求引渡国的刑事法律，又触犯了被请求引渡国的法律，就可以认为符合双重犯罪的条件，在罪名和犯罪分类方面的差异是无关紧要的。引渡也不要求具备相同的犯罪构成要件，即被请求引渡国只需审查引渡请求所针对的犯罪是否符合本国法律为该犯罪规定的所有要件，而不考虑本国的法定要件同被请求引渡国的法定要件之间是否存在差异，但告诉才处理的犯罪是被排除在可引渡的犯罪之外的。

依上述理论，本人认为倘美国提出引渡，香港依法不应答允其引渡请求。理由如下：

（一）政治犯不引渡

首先，斯诺登事件牵涉到一国两制的问题，从法律上讲，香港司法体系跟大陆司法体系不一样，是独立的，中央政府不是港美协定的当事方，中美之间也没有引渡条约，因此斯诺登的引渡，并不直接牵涉中央政府。早前有种说法，根据港美协定，中央政府对于斯诺登的引渡，可以以中国国防、外交或重大公众利益与政策为理由，否决美国的引渡请求。这一说法，实为对协定条款的误读。根据协定第三条，只有在逃犯是被请求方国民的情况下，该方才可以上述理由拒绝引渡。本案中斯诺登并非中国的国民，不存在中央政府的否决权。

但是，根据香港法例，中央政府在香港对外移交逃犯事宜上，有权干预特区政府的决定。《逃犯条例》第24条规定，行政长官在处理与外国移交逃犯事务时，须向中央政府发出通报；中央政府接到通报后可以国家在国防或外交事务上的利益会受重大影响为由，对行政长官发出指令。该指令只要不影响行政长官的法定责任，即须遵照执行。中央政府的这一权力，当以不违反国际法律义务为限。就斯诺登案而言，如果香港法院裁定斯诺登属政治犯不应移交美国，则无论中央或特区政府，均无权推翻法院的裁决。但如果法院认为斯诺登符合引渡条件应予移交，而中央政府指令特首不予移交，则不仅将导致香港违反国际协定，也会损害中美关系，妨碍各方未来的司法合作。

其次，美国与香港早在1996年就签署了移交逃犯协定,在过去十几年香港当

局与美国执法部门密切合作，通常都接受了美国提出的引渡申请。但是,对于斯诺登案来说,这个协定也许不但不会为斯诺登的遣返提供更多的法律便利,反而有可能会带来一些限制。

《香港和美国移交逃犯协定》第6条第1款明确规定：“如逃犯被控或被裁定所犯罪行属政治性质，则不得把有关逃犯移交。”随后，该条第3款进一步规定：如果移交逃犯的要求是“基于政治动机提出”的，被要求方的主管当局“则不得批准移交逃犯”。斯诺登揭秘“棱镜”项目的行为直接针对的是美国中央情报局等国家机关，具有鲜明的政治特点，美国主管机关对斯诺登的追查和追捕在很大程度上也是基于政治动机，美国众议院议长已经将斯诺登斥为“叛国者”。是否属政治犯罪须由香港法庭决定，但实际上，这顶“叛徒”的帽子反而可以让斯诺登得到对抗移交的最好法律理由。

（二）在香港无对应之罪

首先,《香港和美国移交逃犯协定》沿袭了英美法系引渡制度的传统,采用“罪行清单”的模式列举可纳入移交逃犯合作范围的行为,如果某一行为未被列入该协定列举的罪行清单,则被认为不符合双重犯罪的标准,因而将被排除在移交逃犯合作范围之外。斯诺登对美国执法机关网络监控和侦查手段的揭露,根据美国法律构成泄露国家机密罪或者叛国罪,而此类犯罪均不属于《香港和美国移交逃犯协定》第2条规定的“罪行的类别”。

但协定中的36项罪名中包括泄露官方机密罪，这在香港地区和美国都是违法行为。如果美国政府以香港类似的法例，例如是泄露官方机密罪、不诚实使用计算机的罪行，特区政府便需要受理，因为香港和美国已签署移交逃犯协议，如果美方进行刑事调查，可要求本港警方协助取证、防止个别人士出境，甚至逮捕他。

不过，根据国际引渡中的特定性原则（协定第16条），美国不得先以普通刑事罪名（如盗窃）要求引渡，在人犯到手后，改用其他罪名（如间谍）检控。而且，由于美国法律对间谍等罪名可判死刑，根据死刑不引渡的原则（协定第四条），美方必须先行作出不判处或不执行死刑的承诺，特区政府方可移交人犯。

因此，在这个意义上，即使引渡美方也必须做出平衡，避免检控罪名过重或过轻。

（三）难民和理论问题

北京关于涉及国防跟外交利益理由的提出不能够抵制香港本身所签署的法律条文，因为香港是一个独立的法权单位，也签了一大堆的国际人权公约，不能违反。美国提出引渡要求后，斯诺登仍可向联合国驻港难民专员公署申请为政治难民，获批准后，港府不能将其递解出境。

其次，因为斯诺登即便依照美国法律也不是普通的“刑事犯”，他既没杀人越货，也没侵吞财产。美国政府认定他的“犯罪”，与他对美国政府侵犯公民权利的揭露是同一个行为，而他的这一行为维护了《联合国宪章》对人权和国家主权的至高规定，并在世界范围内获得掌声。

从法律的角度看,让美国主管机关在寻求国际刑事司法合作时感到特别难堪的还有一个更深层次的原因:斯诺登案所暴露的事实,如果得到证实,本身就是对国际刑事合作规则的践踏！

综上，我认为美国无权要求香港将斯诺登引渡回国。

参考：《引渡中的双重犯罪原则及其发展》马德才政法学刊第24卷第1期2007年2月