论我国刑法中的社会危害性理论

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论社会危害性

论社会危害性摘要：改革开放三十年以来，我国刑法学界在社会危害性的概念等方面的研究取得了一定的共识，在社会危害性与刑事违法性的关系等方面的研究日益深入。

但是，从整体来看，社会危害性理论的研究中还存在一定的问题，需要学术界在革新研究方法、转换研究进路的基础上把社会危害性理论的研究推向更高的层次。

关键词：社会危害性；本质特征；刑事违法性一、社会危害性的概念我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为“事实说”和“属性说”两种主张。

（一）“事实说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。

在该说内部，具体表述上不尽相同：有的表述为“表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”。

也有的表述为“是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害”。

（二）“属性说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。

在该说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”；有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”；“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。

”从语义学来说，“属性说”是合理的。

事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。

实际上，社会危害是社会危害性的具体表现。

社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。

因此，将社会危害性表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”更为合理。

[1] 有学者认为，在理论刑法学上，社会危害性有其存在的价值，但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。

对社会危害性理论刑法学地位的新的曲解与新的辩护

１］
一
，
部分学者对社会危害性理论展开一轮又一轮的“ 思 ” 至 “ 理 ” 以期对传统刑法理论，反乃清，尤
收稿日期作者简介
ｃｎｉａｉｎｃｎｂｕｅｏｖｒｅｙｔｓｒｎｈｅｔｅｐｓｔｎｆｓｃａａｍｆｌｅｓｎｃｅｃｏｏｃｌｔａｅｓｄｃｎｅｓｌｏｔｅｇｔｎｈｏｉｏｏｏｉｌｈｒｕｎｓｉｓｉｎｅｆｉｏｉｃｉｉａａ０ｉｅｅｍａｎａｄ．ｒｍｎ１ｌｗｆＣｈｎｓｉ１ｎ
Ａｂｓｒｃ：ｎｓｉｎｅｏｒｍｉａａｏｉｅｅｍａｎａｄ．ｔｅｐｏｉｉｎｏｏｉｌｈｒｕｌｓｎｔａｔＩｃｅｃｆｃｉｎ１ｌｗｆＣｈｎｓｉｌｎｈｓｔｆｓｃａａｍｆｎｅｓｉｏ
马荣春周建达，
（．１扬州大学法学院，江苏扬州２５０；．２０９２西南政法大学，重庆４０３）００１
摘
要：在我国刑法学中，社会危害性理论的刑法学地位问题一直在争议之中。有学者将社区犯罪观和
刑事和解观作为新的突破口，试图将社会危害性理论予以消解，以期最终将社会危害性理论从我国刑法学中清除。但是，由于包含着诸多曲解，故这一清除不仅没有实现，而可被用来加固社会危害性理论在我国刑法反
ＭＡＲｏｇｃｕｎ．ｈｎ，ＺＨＯＵＪａ．ａｉｎｄ
（．ｃｏｌｆＬｗｏａｇｈｕＵｉｒｔ，ａｇｈｕＪｎｓ２０９ｈｎ；１ＳｈｏｏａＹｎｚｏｎｅｉＹｎｚｏ，ｉｇｕ２５０，Ｃｉａｆｖｓｙａ２ＳｈｏｏＬｗｏｏｔｗｓＵｉｒｔｏＰｌｉｌｃｎｅｎｗ，Ｃｏｇｉｇ４０３，Ｃｉ）．ｃｏｌａｆｆＳｕｅｔｎｖｓｙｆｏｉｃｉｃｄＬｈｅｉｔａＳｅａａｈｎｑｎ００１ｈａｎ

论我国刑法中的社会危害性理论

论我国刑法中的社会危害性理论在我国刑法的领域中，社会危害性理论占据着至关重要的地位。

它不仅是刑法立法的基石，也是刑事司法实践中判断罪与非罪、此罪与彼罪以及刑罚裁量的重要依据。

社会危害性，简单来说，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成损害的特性。

这一概念涵盖了广泛的内容，包括对国家安全、公共安全、社会秩序、公民人身权利和财产权利等方面的影响。

社会危害性理论在我国刑法中的重要性首先体现在立法层面。

刑法的制定目的是为了维护社会秩序，保障国家安全和公民的合法权益。

而社会危害性正是判断哪些行为应当被纳入刑法调整范围的重要标准。

例如，故意杀人、抢劫等严重侵犯公民生命和财产权利的行为，因其具有极大的社会危害性，被明确规定为犯罪并予以严厉惩处。

相反，一些轻微的、社会危害性较小的行为，则可能不被认定为犯罪或者只受到较轻的处罚。

通过对社会危害性的考量，立法者能够合理划定犯罪的边界，确保刑法的科学性和公正性。

在刑事司法实践中，社会危害性理论同样发挥着关键作用。

在判断某一行为是否构成犯罪时，司法机关需要综合考虑行为的性质、手段、后果以及行为人的主观恶性等因素，以评估其社会危害性的大小。

如果行为的社会危害性达到了刑法所规定的程度，就应当追究刑事责任；反之，如果社会危害性较小，不认为是犯罪或者可以免除刑事处罚。

例如，在区分盗窃罪和侵占罪时，除了考虑行为的客观表现外，还需要分析行为对社会关系的侵害程度和方式，从而准确定罪量刑。

然而，社会危害性理论也并非毫无争议。

一些学者认为，社会危害性的概念较为模糊和抽象，缺乏明确的判断标准，可能导致司法实践中的不确定性和随意性。

另外，社会危害性的判断往往受到社会政治、经济、文化等多种因素的影响，容易出现因时因地而异的情况，从而影响刑法的稳定性和权威性。

为了应对这些问题，我们需要在坚持社会危害性理论的基础上，进一步完善相关的制度和机制。

首先，应当明确社会危害性的判断标准和方法，通过立法解释、司法解释等方式，为司法实践提供具体的指导。

浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性”

浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性”[摘要]社会危害性是中国刑法学研究的一个基本范畴，同时也是近年来争议颇多的一个概念。

我国前后两部刑法典都在犯罪概念中规定有社会危害性内容，社会危害性也一直是作为犯罪的本质特征而在犯罪概念的研究中处于核心地位。

然而，随着我国法治进程的不断推进，尤其是新刑法明文规定了罪刑法定原则以后，社会危害性概念却受到越来越多的诘难。

批评社会危害性概念的学者，其主要理由是担心作为犯罪本质特征而存在的社会危害性由于缺乏规范质量，有突破罪刑法定原则而单独成为认定犯罪的标准从而在司法实践中任意出入人罪的危险。

[关键词]社会危害性；刑事违法性；本质特征首先，要明确几个概念。

“社会危害性”，是指行为对我国社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。

①社会主义社会关系主要体现在《刑法》第13条规定的各项法益中：国家主权、领土完整和安全，人民民主专政政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，国有财产和劳动群众集体所有财产，公民私人所有财产，公民人身权利、民主权利和其他权利。

“我国刑法上的犯罪”，在笔者看来应该是广义的，既包括刑法典中规定的犯罪行为，也包含单行刑法、附属刑法中规定应受刑罚处罚的行为；既指刑法分则中明确细致确定的犯罪形态，也指刑法总则中精炼概括的犯罪定义；既有已被删改的犯罪表现，也有将会被吸纳的犯罪形式；刑法是不断修订变化的，刑法上犯罪的范畴也应是随之不断变化的。

而要判断社会危害性是否是刑法上犯罪的本质特征，必须用开阔的、发展的视野看待这一问题，不能仅仅局限于某一方面、某一阶段，它的本质特征是要能够充分说明A行为之所以为犯罪行为，乃至B行为之所以曾经为犯罪行为，乃至C行为之所以后来为犯罪行为的共同特质所在。

至于“本质特征”，有学者提出这本身就是一个自相矛盾的提法，本质和特征是两个相互对立的概念，组合在一起似乎有些不伦不类。

在这里，我们暂且不论这一语法上的构词理论，仅从我们一般的理解来看，“本质特征”应是指犯罪最为基本、最为重要、最能区别于其他行为的较深层次的特点。

我国刑法社会危害性理论与罪刑法定原则关系之浅析

一
则。从立法角度讲。法的制定、改和废除是以犯罪的社会危刑修害性这一本质属性来指导的．立法者作为社会上大多数人的代表制定法律来调整社会关系．何况作为法律工作者中最杰出审更判工作者一法官．其所作出的判决虽然带有其一定的主观意思．即行使了一定的自由裁量权．然而判决本身一定也是在罪刑法定原则的要求下做出的并不会出现在司法过程中由于过多的受到行为社会危害性的影响而导致对一行为的定罪上违背罪刑法定原则。实际上可以这么解释。会危害性的针对性重点是对社于立法．因不同社会历史阶段对一些行为的社会危害性有无或大小的评价来将行为做出人罪的处理：而罪刑法定原则的遵循更倾向于司法活动．在运用刑法定罪量刑时严格的贯彻罪刑法定原则，到法律明文规定为犯罪行为的，照法律定罪处罚：做依法律没有明文规定为犯罪行为的。得定罪处罚。综上分析，不笔者认为社会危害性属于刑法中犯罪论本质上的部分．是犯罪论的理论来源．同样也是犯罪的固有属性：罪刑法定原则是在司法实践而中认定犯罪所必须遵循的原则．是某一行为构成或者不构成犯罪的规范的外化表现形式。曾引起全国热议的许霆案．蕴含着社会危害性与罪刑法定也原则的碰撞问题。２００６年４月２１日，州青年许霆与朋友郭安广山利用自动存取款机鼓掌漏洞取款。者前后共取出ｌ．元．前７５万后者去除１８万元。事发后。＿郭主动自首被判处有期徒刑一年。而许霆潜逃一年落网。２０Ｏ７年１２月一审．霆被广州中院判处无许期徒刑。２００８年２月２２日，案件发回广州中院重申改判５年有期徒刑。本案在罪名的定性上最终被定为盗窃罪可谓已无太大争论．然而一审对其判处的无期徒刑，夺政治权利终身．处没收个剥并人全部财产，在其终审则被降至为５年有期徒刑和罚金２万元。从案件本身来看．许霆利用自动柜员机的漏洞持卡多次取走现金共计１．万元．其行为已经构成刑法第２４条盗窃罪中所规７５６定的盗窃金融机构．数额特别巨大。依照刑法规定该盗窃行为的量刑幅度最低也是无期徒刑．而最终终审判决仅对许霆判处５然年有期徒刑。法庭认为．霆盗窃金融机构数额特别巨大．法许依本应适用无期徒刑或者死刑．鉴于其恶意取款是在发现银行自但动柜员机出现异常后的行为．用持卡非法窃取金融机构经营资采

刑法中社会危害性理论研究

刑法中社会危害性理论研究摘要:在我国刑法中，社会危害性理论不仅是最为基础的理论，同时其也具有非常重要的作用，和犯罪及刑罚间的关系也需要进行重视。

但直到目前为止，我国的法律研究者们仍旧对社会危害性理论有着较大的争议性，当前还未出现一致性的意见。

因此，在这种背景下，就需要能够以更加辩证的态度关注此理论，通过对于社会危害性理论的多种争议观点进行分析，促进我国刑法社会危害性理论解释的完善。

关键词:刑法;社会危害性理论;研究自1997年正式颁布《刑法》以后，有关社会危害性理论的相关问题就长久处于争议中，刑法学界对其的讨论从未中断。

但需要注意的是，虽然社会危害性理论有一定的弊端问题存在，但绝对不能对其刑法地位进行完全的否定，还需要以辩证的思维看待相关问题，从而了解社会危害性理论在中国刑法环境中实际的应用价值。

一、刑法中社会危害性理论的争论及辨析(一)社会危害性属于事实说或属性说目前，我国刑法学者在对社会危害性概念进行理解主要分为事实说及属性说两个方面。

其中，事实说认为社会危害性指的是行为对社会产生不利结果的客观事实。

主要的表述方式有:影响了我国社会主义的社会关系、破坏了刑法保护下的社会关系、侵犯了一定的刑法保护的固定的社会关系，还有就是对我国社会主义社会关系产生了实际的损害。

而属性说则认为，社会危害性指的是某些行为对社会产生了不利的后果。

其具体的表述方式则为:行为对于刑法保护下的社会关系可能造成一定损害的具体特性;或由于行为人对刑事法律规范进行的侵犯使得法律所保护的一定社会关系产生了危害的具体行为属性。

再者指的是，对于国家及人民利益造成危害。

但本文认为，与事实说相比，属性说具有较强的合理性。

社会危害作为社会危害性的直接体现，事实说的理论将社会危害性与社会危害画上了等号。

首先，社会危害性作为行为的客观属性，其同时是进行评价的客观对象。

此外，其也是作为主体进行行为评价的主要标准，行为主体则对危害行为开展了定性、定量的分析工作。

善待社会危害性观念_从我国刑法第13条但书说起

善待社会危害性观念)))从我国刑法第13条但书说起储槐植张永红X内容提要:社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。

但近期以来,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。

以刑法第13条但书为切入点,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性,并认识到应该善待我国刑法中的社会危害性观念。

关键词:但书社会危害性罪刑法定原则众所周知,50、60年代的中国刑法学几乎是苏联刑法学的翻版。

1979年刑法颁布后,我国刑法学者在摹仿苏联教科书的基础上,参照我国1979年的刑法体系,吸收司法实践经验建立了我国的刑法学体系并沿用至今。

这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。

因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为/社会危害性中心论0的刑法学体系。

112十余年前,我国刑法学者开始反思苏联刑法模式,提出/建立具有中国特色的社会主义刑法学体系0的口号并进行了不懈的努力。

在这样的理论氛围中,作为传统刑法学基石性概念的社会危害性开始受到质疑和挑战。

最近,有学者指出,/社会危害性0这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。

如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。

这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。

换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性。

122另有学者指出,1997年刑法确立的罪刑法定原则为犯罪概念的确立提供了一定的规范标准,而我国刑法中犯X 112122参见李海东:5刑法原理入门6,法律出版社1998年版,第7页。

论刑事犯罪中社会危害性与刑事违法性的关系

论刑事犯罪中社会危害性与刑事违法性的关系作者：金辰煜来源：《法制与社会》2019年第05期摘要在法学界，社会危害性、刑事违法性以及应收刑法处罚性被誉为犯罪行为的三大性征。

社会危害性与刑事违法性之间相互联系、相互影响。

毋庸置疑，理想的状况是这样的：立法者在制定刑法的时候尽善尽美地把所有社会危害性达到一定程度的行为都列入刑法规范之中。

而司法者则严格按照制定好的刑法来执行，打击犯罪，保护人民。

然而在现实生活中，刑事违法性作为法律评价和司法考量，与作为社会评价和立法考量的社会危害性无法相互替代，因而必然会产生一定的冲突和矛盾。

所以如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系，是一个值得探讨的问题。

为此，本文将这一话题进行探讨，以期解析与调和两者的关系，并为完善我国刑法体系建言献策。

关键词社会危害性刑事违法性刑事犯罪刑法作者简介：金辰煜，西安交通大学苏州附属中学。

中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.02.236一、社会危害性与刑事违法性的理论研究（一）社会危害性的概念与特征社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，通俗意义上来说就是给社会带来的危害。

所有的刑事犯罪都有社会危害性。

社会危害性是我国刑法规定犯罪行为的基本特征之一，是惩治犯罪行为的重要依据。

通说认为，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征。

现行《中华人民共和国刑法》第13条指明了犯罪行为概念的社会危害性特征，而且明确了犯罪行为对社会危害结果量的规定性，是认定犯罪行为实质危害性的法定根据。

社会危害性主要有以下特征：1.易变性。

随着社会的发展，人们对于社会危害的界定也在发生着变化，这便是社会危害性的易变性，其包括量变和质变。

首先，就质变而言，在古代，卖淫并不是一个罪名，因为当时的人们并不认为它有什么社会危害性。

但在民主法治的当代社会，卖淫不仅被认为有社会危害性，同时其社会危害性还是相当巨大的，所以现在将卖淫列入刑事犯罪的罪名当中——这是质变的表现。

论社会危害性与罪刑法定原则的一致性——兼论我国犯罪构成体系的完善

的人权与自由，因此其体现的是出罪功能。
（）二实质的罪刑法定原则
“ 形式的罪刑法定原则要求刑事立法者应当制定确定的、严密的、周详的全封闭式的构成要件，尽量
将法官的自由裁量权缩小到最小限度，法官无权进行解释，以实现个人主义、自由主义之人权保障机能。
相适应，实质的罪刑法定主义将实质违法性引入犯罪成立体系，从而使犯罪构成由封闭走向开放，以适应
但是这种形式的罪刑法定及绝对精确的构成要件存在着缺陷……容易使刑法成为统治者推行自己意志
的工具，将不公正的规则制定为强有力的国家法律，以合法的形式干涉公民正常的生活。＿由于形式的 ”８罪刑法定原则容易被利用并异化为镇压民众的工具，因而逐渐被实质罪刑法定原则所取代。实质罪刑法定原则不仅关注法的形式规范，更关注法律规范的实质合理性，关注其本身内容是否正义与善良。与之
道防线。
一
、
罪刑法定原则的出罪功能 Nhomakorabea（）一形式的罪刑法定原则
罪刑法定原则从诞生之日，起经历了从形式到实质的转变过程。其中，形式的罪刑法定原则要求以法代替传统的强制性权力来作为统治国家的手段，因此其注重的是法的手段性与工具性，而对法律规范的内容并不关注。为了实现法律的有效统治并排除法官的自由裁量权，形式的罪刑法定原则强调形式完备的刑法典的作用，认为刑法典是人类追求理性的产物，它包含解决所有法律问题的规范。因此，当一 “ 部（）刑法典业已厘定，就应逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合法律” ｌＪ。这样，就

论社会危害性的认定及其轻重大小的判定

论社会危害性的认定及其轻重大小的判定摘要行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质，最基本的特征。

社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。

考察和认定社会危害性要用历史的、发展的和全面的观点。

要透过现象抓住事物的本质。

社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体；决定于犯罪的手段、后果及时间、地点；决定于行为人的主观因素。

关键词犯罪；社会危害性；社会关系；犯罪客体；危害社会犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。

这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。

那么，什么是社会危害性？对社会危害性如何考察和认定？社会危害性的轻重大小是由什么决定的？本文拟对这些问题作一些探索。

一、什么是社会危害性行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。

但是，对什么是社会危害性刑法理论界却有各种不同的看法。

事实说。

即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。

侵犯关系说。

即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。

属性说。

即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。

我们认为，所谓社会危害性，就是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征。

“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。

从上述定义，我们认为社会危害性具有以下几个方面的特性：（一）社会危害性是以行为为存在的前提。

它是依附于行为而存在的，社会上不可能有也从未有过脱离行为而独立存在的社会危害性。

社会危害性是人以作为或不作为为表现形式的具体行为。

人的思想、信念、主观素质无论如何不好，只要它没有外化为行为或者没有表现在行为中，就不认为是具体行为，自然也谈不上具有社会危害性。

社会危害性既是宣布行为是犯罪的根据，又是揭示犯罪内容的最重要的特征。

（二）危害社会是一种事实，因而社会危害性所揭示的特性，就是一种“事实特征”。

首先，对社会的危害是一种事实，而不是一种主观想象。

浅论刑法学中社会危害性理论的地位及面临的挑战

浅论刑法学中社会危害性理论的地位及面临的挑战作者：吴康来源：《青年与社会》2013年第16期【摘要】在我国传统的刑法学理论中，犯罪概念由社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性三者构成，而社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础和前提。

因此，要准确的把握犯罪的概念，社会危害性则是一个最基本的范畴。

毫不夸张的说，社会危害性理论构成了我国刑法学犯罪论体系的基石，在很长一段时间内被视为是犯罪的本质特征，也被作为认定是否犯罪的标准。

然而随着大陆法系刑法学新思潮的涌入，我国的刑法学家逐渐以国际化的视野重新审视我国现行刑法学中的各种理论问题，社会危害性理论这一根基性的理论受到了一些刑法学者的质疑。

社会危害性理论在我国刑法学的地位如何？如何认识社会危害性与罪刑法定主义之间的矛盾？社会危害性本身是什么？在现代法治背景下，社会危害性能否为违法与犯罪的划分提供明确的标准？文章就这些问题进行简单的探究，供大家参考与批判。

【关键词】犯罪的本质；社会危害性理论；犯罪；罪刑法定主义一、社会危害性理论的历史渊源（一）历史的角度考察犯罪行为的社会危害性无论是大陆法系、英美法系还是社会主义刑法学说体系，在认识和评价犯罪的问题上，都需要回答“犯罪的本质是什么？”这一根本性的问题，有学者认为，犯罪的本质取决于犯罪的发生机制相关的三大差异，即人类生物性与社会性之间的差异，个体之间的差异，个人欲求的期望值与现实满足度之间的差异。

关于这几大差异，这要从社会契约论谈起，霍布斯把人类的原始状态描述为一场人人为敌的战争，“由于缺乏国家或者政治权威，生活在自然状态下的人处于事实上的平等，所以无法出现一个人征服其他人的状态。

同时，由于资源的相对匮乏，自然平等的人们必然会欲求同样的东西……霍布斯因此说，在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处于所谓的战争状态。

其中，最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险当中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。

社会危害性概念的争议与评析

理论是否应当保留社会危害性理论这一问题上形成
才能使科学交流成为可能。定义的工作 ’ 分辛苦， ‘ 十
但是不能放弃。没有确定的定义就不能清晰地思考、
科学地认识。” ］国著名法学家张文显教授也指［我
出：从历史上看，科学研究尤其是理论研究在某种 “ 意义上就是提出分析、论证和积累概念的过程。” ］［２基于社会危害性在我国刑法理论中的核心地位和科学界定概念的重大意义。我们有必要重新全面地认识社会危害性这一范畴的含义。二、法学界关于社会危害性概念的争论刑我国刑法学者对社会危害性概念的理解，分歧很大，纳起来，归大致存在事实说、法益说、性说、属
助语言表达方式描述事实和问题的时候，明确的定
义是科学研究成功的前提，只有语言表达方式统一
它一直作为犯罪实质概念的组成部分，以此为基并础构建了我国的刑法制度。但是，目前在我国刑法理论界。于社会危害性理论是否与罪刑法定原则关相背离．否是中国走向刑事法治的障碍这些问题是学者们存在着很大的争议，而学者们在我国刑法进
２１０１年１月第３２卷第１期
韶关学院学报・会科学社
ＪｕａｆｈｏｕｎＵｉｅｓｔｏｒｌａｇａｎｖｒｉｎｏＳｙ－ＳｃａｃｅｃｏｉｌＳｉｎｅ

什么是社会危害性

至于社会危害性与其对立面之间形成的矛盾关系，笔者将其称之为社会危害性的外部矛盾结构。社会危害性作为犯罪的本质，并不是孤立的、唯一的、不受任何其他因素限制的。它是在与其他因素的矛盾斗争和相互作用中决定犯罪的。社会危害性的对立面是非社会危害性因素，这些因素对社会危害性不仅起限定作用，而且有一定的排斥作用。但是在社会危害性的外部矛盾结构中，占支配地位，起主导作用的仍然是社会危害性。它是行为被规定为刑法上的犯罪的直接根据，贯穿矛盾发展变化的始终，正面和最终决定犯罪的性质。社会危害性的对立面则包括各种因素，如人权保障因素，公平正义因素，预防效果因素，司法成本因素，手段选择因素等等，这些因素本身并不成为某种行为在刑法上被规定为犯罪的根据或理由，它们只是社会危害性的限定因素。没有社会危害性就没有犯罪，但没有某一个社会危害性的限定因素照样可以有犯罪。
笔者赞成将社会危害性理解为主客观要素的统一。即是行为的客观危害性和通过行为所表现出来的行为人的主观恶性，二者统一于危害行为。如果只有主观上的罪过，而没有实施具有一定危害性的行为，或者，虽然有客观危害行为，但无罪过心理支配则都没有犯罪的社会危害性。从这个意义上将，笔者认为将社会危害性仅仅理解为是对法益的侵害是不准确的。法益侵害是一种客观事实，而犯罪必须与行为人的主观相联系，法益侵害这一单一的客观事实不足以全面说明犯罪。“犯罪的社会危害性是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观属性。”
一般认为，犯罪是一种危害社会的行为，即具有社会危害性。在我国刑法中，社会危害性被认为是犯罪的本质特征而特别加以强调。长期以来，社会危害性理论在我国刑法中占据着相当重要的地位。1997年刑法颁布以来，由于罪刑法定原则的刑事立法化，社会危害性的地位受到了批判和质疑。但是，我们并不能因此一边倒的一概予以否定，毕竟我国刑法体系并非进行了根本性的变革；当然，我们也不能一味地固守，必须正视罪刑法定原则的确立对社会危害性在刑法中的地位和作用的影响。因此，我们应该重新审视社会危害性的命运。笔者以为，1997年刑法，尤其是罪刑法定原则的确立，更加注重理性和人权保障；但社会危害性在刑法中仍然有其存在的理由。本文将从社会危害性的性质归属和矛盾结构入手，讨论其在刑事立法和刑事司法中的功能性蕴涵。

论社会危害性在刑法中的地位

论社会危害性在刑法中的地位在现代社会中，自然现象和人为因素造成的各种危害经常发生。

为了避免和减少危害，维护国家、社会和公民的安全与利益，国家不仅要制定一些法律规范，以国家权力惩罚对社会造成危害的法人、自然人及其实施的危害行为，而且需要鼓励法人和自然人在面临危险发生时，利用自己的力量与条件，直接实施排除社会危害性行为，那如何认定社会危害性？以及其在刑法中的地位？在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。

根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。

刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。

然而，刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。

社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。

它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。

根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。

其中明确规定的“严重危害社会的行为”可见，犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。

本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。

如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。

由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。

刑法中最基本的、最重要的一项原则是“罪刑法定”即：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定，具有历史意义。

然而，刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。

社会危害性与刑事违法性及其关系论

社会危害性与刑事违法性及其关系论一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。

“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。

犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。

一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。

（p382-4）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。

此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。

2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。

这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。

不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。

由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。

其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。

法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。

司法实践中如何认定犯罪的社会危害性

犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，一种行为如果不具有严重的社会危害性，就不能被认定为犯罪行为，也就不能追究行为人的刑事责任。

换言之，行为是否具有严重的社会危害性是区分罪与非罪、此罪与彼罪，确定行为人刑事责任之有无及大小的根本标准，因此，在办案中，全面分析、判断具体案件及罪名的社会危害性具有十分重要的意义。

但在司法实践中，要正确把握体现在具体案件事实、具体罪名背后的模糊、隐性的社会危害性却并非易事，本文拟对司法实践中如何正确判断犯罪的社会危害性这个问题进行初步探讨。

一、问题的提出案例一：被告人许某，男，1963年9月8日生， 1986年4月因犯流氓罪被判处有期徒刑三年六个月,1989年9月刑满释放。

1996年12月31日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑八年,附加剥夺政治权利两年, 2003年10月29日刑满释放。

2007年6月16日11时许,被告人许某窜至该市某旅社,见被害人方某（出生于1998年12月1日）与其弟弟正在旅社门口玩耍,便从背后将方某抱住,解开衣扣，将手从衣领处伸入方某的胸部，方某大哭，被告人许某捂住其嘴巴，继续摸方的胸部，方的弟弟见状大哭，数分钟后，方某母亲王某到门口查看，被告人许某便放开方某顾自逃离现场,后被王某抓获。

本案对被告人许某的行为系猥亵儿童行为并无异议，争议的焦点是被告人许某行为的社会危害程度是否符合构成犯罪所要求的严重程度，一种观点认为，综合被告人许某主客观方面的各种因素考虑，其行为社会危害性严重，应受刑罚惩罚，构成猥亵儿童罪；另一种观点认为符合《刑法》第13条“但书”的规定，属情节显著轻微，不够成犯罪。

案例二：被告人詹某，男，1976年3月13日出生。

2007年2月15日下午2时许，被告人詹某怀疑妻子张某与某理发店员工“小伟”有染，遂到店内找叫“小伟”。

因“小伟”不在，被告人詹某就用随身携带的自制尖刀胁持店内客人雷某，逼迫其他人员将“小伟”找来，并威胁说如果五分钟内不找到“小伟”，就用刀刺雷某。

论犯罪社会危害性的衡量标准

论犯罪社会危害性的衡量标准一、问题的提出在中国的刑法理论中，社会危害性理论占据着核心地位，是整个刑法学的基石。

犯罪论研究的目的就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。

但是随着时代的进步，社会危害性理论受到前所未有的批评。

有学者甚至这样指出：“传统的社会危害性理论对公民自由所形成的潜在威胁有多么可怕，它已经成为吞噬个体正当权利的无底洞，成为扼杀法治生命和真谛的刽子手。

甚至可以说，只要有社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”。

此番对社会危害性理论的全盘否定也是有失偏颇的。

在我看来，社会危害性理论是存在其不足之处，问题主要其中在社会危害性与罪刑法定的冲突，与刑事违法性的冲突等等，这些冲突在理论上值得我们去思考。

但是从一个新的角度来看，社会危害性作为一个历史的范畴，他会随着社会政治、经济的变化而发生变化。

不难看到我国在改革开放后社会的政治、经济发生了突飞猛进的变化，社会危害性也随之发生了变化。

任何一个犯罪在新的历史条件下的社会危害性也会发生重大的变化。

各个方面的因素都在影响着对一个犯罪的社会危害性的衡量。

衡量犯罪的社会危害性就日益凸显其重要性。

我们应该采取法律之外和法律之内这两个角度进行具体分析。

二、法律上的衡量标准法律上的衡量标准主要是针对司法实践而言的。

任何犯罪都是作为社会评价对象而存在的,因此要从价值层面来评价，作为价值评价在法律意义上的最高追求——自由与公正是对犯罪的社会危害性最好的衡量标准。

犯罪是侵犯统治阶级法律所保护的社会关系的行为,因此要从法律规范上对犯罪的社会危害性进行衡量。

在法律之内对社会危害性有一个准确的衡量标准就应该结合价值层面和法律规范这两方面来综合考察。

（一）从价值层面进行评价所谓价值标准是指人们对一定需要满足程度的认识。

具体的主要是包括社会秩序、自由和公正。

从整个社会的角度来看人类的一切活动都是为了追求某种价值，如果某一种行为满足不了人们对秩序、自由和公正的需求，则证明该行为是具有社会危害性的行为。

犯罪本质的证伪--以社会危害性为视角

为，这就无法将犯罪与一般违法行为区别开来。所
以，有学者就认为 “ 犯罪与一般违法行为的区别在
“ 将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域 ”Ｌｌ。
于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度
收稿日期：２０１３ — ０５一ｌ１
作者简介：华余铭（１９８６一），男，浙江安吉人，杭州余杭区人民检察院副主任科员，法学硕士；张超（１９８６一），男，山东汶上人．杭州经济技术开发区人民法院预备法官，法学硕士。
长久以来，犯罪本质问题是海内外的刑法学者深入思考和争论的一个重大问题。从ｌ８世纪末费尔巴哈提出权利侵害说的观点，到如今２００多年的
历史中，形成了多种学说和观点，但无论国外还是国内学者在这个问题上都没能得出一个统一的结
犯罪本质的证伪
以社会危害性为视角
华余铭，张超
（１．杭州市余杭区人民检察院，３１０００７；２．杭州经济技术开发区人民法院，浙江杭州，３１００１８）
摘要：犯罪本质问题是刑法学研究中的一个重大问题，我国学者们对这个问题的探讨过程中出现了严重的社会危害性理论和法益侵害说的对峙，至今也没有形成一个确定的结论。犯罪本质问题所要解决的是犯罪行为与其他一般违法行为之间所具有根本不同的内容，而实际上，无论是社会危害性理论还是法益侵
一我国的犯罪本质理论一社会危害性理论概说我国刑法学界在犯罪本质问题上传统的观点是社会危害性说该观点认为犯罪与其他违法行为最本质的区别在于社会危害性其最突出的表现就是坚持行为的社会危害性是犯罪的本质特征但是在法学理论上民事违法行为与行政违法行为等一般违法行为也被认为是具有社会危害性的行为这就无法将犯罪与一般违法行为区别开来