论法官与政治家思维的区别

论法官与政治家思维的区别作者：孙笑侠来源：中评网来源日期：2004-8-30【内容摘要】当代中国法律的法律职业具有严重的行政化、大众化和政治化特点。

这将影响法律职业的自治性、司法活动的专业性以至司法体制的独立性。

为了消除法律职业特别是法官职业意识淡薄的误区，本文以法官为代表，兼及法律家的其他成员，讨论他们与政治家含行政官"在思维上的区别。

笔者认为他们存在六个方面的区别，即职业术语、向过去看的习惯、对待逻辑与情理的态度、对行为过程与结果的注意程度，对真理!真相、真实"的认识、思维结论等。

本文提出社会应当科学地对待法律家，给予他们充分的理解和支持。

【关键词】法官法律家政治家思维在我国社会生活中人们并不习惯于对法官与政治家[1]加以区分。

中国古典政治制度中让行政官或政治家兼任司法官，这种历史传统演变为现行体制，以至于当代中国法律职业仍然具有浓厚的行政性，由此又使法律职业归属于政治的范畴。

当代中国法官的培养途径多元化、训练内容不统一、准入制度不严格、考核标准不明确，所以，法官作为法律家的职业特征不是专业化，而是行政化、大众化和政治化。

把对法律家工作的评判标准混同于对政治家和行政官的评判标准，即两种职业采用同一系列的标准进行评判。

这又容易导致行政官、政治家和民众对作为专家的法官及其专业工作的不理解，不信任，甚至责备、反感和排斥。

一、法律家的专业性是分工的产物专业性是分工的产物。

专业知识与专业屏障是“专业化”之树上结出的既相联又相异的两颗果实。

人们历来对专业化和分工有着种种非议[2]，"但是社会发展的客观趋势并不是以人的意志转移———在人们对于分工与专业化发表异议的同时，分工与专业化在变本加厉地发展。

今天，社会中的每一个分支专业都日益精深。

“我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史”[3]，而法的发展带来的一个结果则是法律活动的进一步专业化。

伯尔曼在分析西方法律传统的主要特征时指出：法律的施行是委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上，从事法律活动。

法律职业者，无论是像英国或美国那样具有特色地称作法律家，还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家，都在一种具有高级学问的独立的机构中接受专门的培训，这种学问被认为是法律学问，这种机构具有自己的职业文献作品，具有自己的职业学校或其他培训场所。

培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂、辩证的关系，因为一方面这种学术描述该种制度，另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将很难彼此分立，不能被组织起来。

换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者#其中有时包括像法律学者那样一些从事讲述和撰写的立法者、法官和其他官员对法律制度、法律命令和法律判决所作的阐述。

法律本身包含一种科学，一种超然法———通过它能够对法律进行分析和评价[4]。

英国亨利六世时的大法官福蒂斯丘论述了关于法律具有职业神秘性的思想，即认为法律乃法官与律师界的特殊科学[5]。

一百三十年后，福蒂斯丘当年描述的法官与国王对话的场面居然真的隆重上演了———法官柯克与英王詹姆士一世就国王可否亲自坐堂问案发生分歧，柯克有一段精彩的阐述：的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。

涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性[6] (artificial reason又译技术理性$和法律的判断来决断的;法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。

法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平[7]。

在柯克看来，法律是技术理性，法官是技术理性的拥有者，因此，法律就是一个职业等级的领地。

柯克所谓“自然理性”与“技术理性”之区别，显然道出了基于普遍的道德观念而形成的大众逻辑与根据专门的专业思维而构筑的职业逻辑的区别。

国王固然居万人之上，何况“上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资”，但是他并不拥有经过长期的职业培训而获得的职业技能，这其中主要是职业法律家的职业思维方式或职业逻辑。

韦伯曾经在阐述专业官吏的兴起时说，在23世纪时欧洲较先进的国家，由于君主理财、战争技术和司法程序三方面发展的原因，才出现了财政专家、军事专家和法律专家。

韦伯说，司法程序的细密化要求有训练有素的法律专家。

就在君主专制主义凌驾于身份等级制度之上的同时，君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制[8]。

法律家与政治家对于一个社会结构的控制具有分工的关系。

二、法律家与政治家思维的区别我们把经过法律专业训练、具有法律职业技能与职业伦理的人称为法律家，或法律人，他是法律职业共同体中的个体。

他可能是法官、检察官、律师，也可能是从事其他工作，诸如企业主管、政府官员等。

实际上的“位置”并不重要，关键是看他是否具有法律家的“脑子”。

同理，在政府机关工作的政治家，如果“脑子”不是法律家的，那么他就是政治家。

思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映，是借助语言所现的理性认识过程。

思维是职业技能中的决定性因素。

法律家具有理性的思维，以法官为例，这是指法官思维判断力的理智与成熟[9]，表现为法官的意识、观念或态度的自主性，法官在思想上是自由的。

这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的，所以是十分特别的，带有几分神秘感，甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。

它是区别于其他职业的内在的质的规定性。

我们认为法官可以有自己的政治倾向，但在程序中必须以法律为最高准则。

法官最忌讳的是采用应急性、临时性的政治要求、政治观点或政治任务来左右审判结论。

法律家与政治家最大的区别在于他们内在的思想观念，而这一点则是取决于他们所受到的职业思维训练。

正是因为有了专门化、职业化的思维方式，他们才被赋予操作法律的重托，他们的法律活动才是值得信赖的。

正如人们为什么在通常情况下信赖职业医生那样———因为职业医生是训练有素的专家。

对于法律家来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。

因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的，而思维方式是靠长期专门训练而成的。

只有具备法律思维特征的人才能称之为法律家。

法律家的思维方式有什么特点呢%日本的一位学者把法律家思考方式的特点概括为：教义学的性质，过去导向性，个别性，结论的一刀两断性以及推论的原理性、统一性、类型性和一般性[10]。

季卫东在《法律职业的定位》一文中曾分析过法律职业的独特的思维方式，包括“一切依法办事的卫道精神”、“‘兼听则明’的长处”、“以三段论推理为基础”[11]三个方面。

笔者认为法律家与政治家的思维有以下区别：第一，法律职业术语(概念)是法律家必备的思维要素，法律家运用职业术语进行观察、思考和判断;而不是政治家必备的思维要素。

政治家的普遍使用的语言属于大众话语的范畴，他们运用大众的词语进行观察、思考和判断。

大众的话语，即大众的呼声就是政治家关心的问题，所以政治家话语来源于大众，并与大众标准相一致。

虽然现代法治要求从事政务工作的人学法、知法、依法办事，但这并不改变他们的职业本质。

法律是一种专门的技术知识，法律术语是这门专门知识中的最基本的要素。

所有的社会问题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。

甚至连不容易或不应当转化的政治问题，也完全可能地被转化为法律问题而提交法院解决[12]。

纯粹的法律问题自然如此，连政治经济问题乃至日常的社会问题也都尽量“使之转化为明确的权利义务关系”来处理[13]。

托克维尔说美国几乎所有的政治问题都迟早要变成法律问题。

所有的党派在它们的日常活动中都要借助于法律语言，大部分公务员都是或曾经是法律家[14]。

如果一个社会崇尚法治，那么法律语言会成为广受推崇的语言[15]，几乎可以成为普通语言。

法律的发展日益与道德和政治因素相疏离，这主要是由于专业化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

因此有学者说法律与法律活动就会较少受到社会生活的波动而激烈变化，而受法律团体内的话语实践的制约;即使有变化，法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性[16]。

不懂得运用法律术语就不配为法律家。

虽然我们不必强求所有的法官都象大陆法系的法官那样在法学院开始训练“原理性思维”[17](尽管这样的要求是合理的)，但是，至少，法官应当学会用法律术语进行思考和表达。

今天中国的法官与律师当中，仍然存在不习惯于运用法律术语“讲话”，可能还存在不屑于这样做———在社会中混摸滚爬多年后“俗”惯了———的情形，或者是羞于这样做———因为某些人并不以职业专门化为荣———的多种情形。

第二，法律家通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守;而政治家则高瞻远瞩，设定预期目标勇于改革与实践。

程序是自治的，在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”[18]，这才可能被认定为是有效的。

法律程序的自治，要求我们只在程序内进行思考和判断。

之所以这样，是程序自身必要性决定的———对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性，促进理性选择，形成法官稳妥的结论。

这一点与法律家态度与活动的被动性、中立性有关。

政治家的态度与活动具有主动性和倾向性。

政治家的权威来源于政绩、民意和职级三个方面，因此他们积极追求政治目标的实现，积极主动地干预人们的社会活动。

而法律家的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。

相对于政治家立场的倾向性，那么法律家立场则具有中立性。

政治家在他面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性。

政治家具有官方性，它总是更关心自己的政治目标和效率。

“司法中立”原本是就司法者态度而言的，“司法判决是依法作出的，行政决定是依行政政策作出的。

法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。

政治家尽力根据公共利益找出最有利、最理想的答案。

”有人会说，法院有时也根据公共利益去寻找答案，法律根据与政策根据之间的确存在交叉，但是韦德解释说“法官与政治家的思想方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念;政治家的方法是经验式的，是权宜之计。

”司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。

而“司法权则是权利的庇护者”，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置一边，忙于维护正义，显然极不协调”。