论犯罪未遂论

论犯罪未遂

作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是理论研究的一个热点，同时，也是

司法实务认定的一个难点。在恢复法制20年间，产生了“构成要件（齐备）说”、“主观目的（实现）说”、“犯罪结果（发生）说”等有代表性的学说。

一、犯罪未遂的现论与实践概述

“构成要件（齐备）说”以是否全部具备犯罪构成耍件作为犯罪是否得逞的

标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂

的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从

客观的方而看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备；

从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到

既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。此说从语言分析角度讲容易使人产

生歧义。一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不

上犯罪未遂。其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯

罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪的犯罪构成，都是犯罪的客体、

客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。未遂的构成要件本身并

不缺乏任何耍件，但缺少了某耍素。有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方而的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。

“犯罪目的（实现）说”以犯罪目的的是否达到作为犯罪得逞与否的标志，

认为“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。其中又有修正的目的说，

主张以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。

“犯罪结果（发生）说”以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂未遂

区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结

果。

“构成要件（齐备）说”被认为较合理地阐明了犯罪未遂的特征，几乎被各院校教材所采用，从而成为理论界通说。但随着犯罪未遂原理在分则具体犯罪运用研究的深入，这一学说受到新的质疑，从而产生了“构成要件充分展开说”和“实行行为达到目的说”。前者以构成要件是否充分展开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实施实行行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构成要件充分展开的，是犯罪未遂。后者以实行行为是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未遂，认为在行为人实施实行行为后未能达到行为的直接目的的，是犯罪未遂。

以上五种观点中的后四种，在理论界均有一定影响，但未能撼动第一种观

点的主导地位。然而，今人奇怪的是，理论界对具体犯罪的未遂形态的分析，

并未能始终如一地坚持第一种观点，而实务界对具体犯罪的未遂形态的认定，

由于实用主交的功种主义的影响，更是五花八门。

由于制度、机制、法官素质等因素的制约，加之学术生产线出来的东西良莠不齐，我们不能奢望学理解释在短期内取得其在德国、日本那样的地位，但司法公正的呼唤、立法与司法已经提供的空间，都要求学术的自省、自律和自

我发展。因此，梳理既有观点，分析其间得失，如有可能，再作出必要的推进，

也是研究犯罪未遂问题应当进行的工作。

二、对现有观点的梳理

尽管学界对犯罪未遂问题的探讨一直未曾停止，但实际上通说的整体地位并未

动摇，因为争论只是在局部进行。

(一）关于犯罪未遂的概念

关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种主张：一是以法国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指己经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达到既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了法定结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态，以区别丁犯罪未遂。二是以德国刑法典为模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行为人己经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，认为只要犯罪行为己经实施，无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的，都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因，将犯罪未遂分为两类：行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的，是障碍未遂；行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达到既遂的，是中止未遂。

我国现行刑法与旧刑法均以同样的文字，采用法国模式对犯罪未遂作了规定：“已经着手实行犯罪，由丁•犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪概念所作的规定，称之为刑法中的犯罪未遂概念。不过学者们更乐意采用构成要件齐备说的表述作为理论中的犯罪未遂概含

u对此并无大的分歧，不过我认为：第一，刑法对犯罪未遂的规定，只是突出了犯罪未遂的主要特征，以形式逻辑的概念标准衡量，并非严格意义上的概念，至少，它缺少被定义项，外延也不周延；第二，由于犯罪形态尤其是犯罪的不完全形态只存在于直接故意犯罪中，过失行为无“着手实行”可言，并且过失行为与间接故意行为一样，尚无分则规定的危害结果发生，则不构成犯罪，自无犯罪形态可言，因此，在犯罪未遂概念中应界定“直接故意犯罪”这一外延范围，才能使概念周延。

(二）关于犯罪未遂的性质

犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全部改称“犯罪形态”，至今为止，这一定论己无人再持异议。(三）关于犯罪未遂的分类

犯罪未遂的分类，又称犯罪未遂的表现形式，或者说类理、种类，即以一定标准，把犯罪未遂分为若干类型。

我国理论界通行的划分标准有两种，一是以危害行为是否实行终了为标准, 将犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。这种标准看似简单明了，但其自身建立的标准是什么，却引出了不同认识。在八十年代初，中期，即有绝对的主观说，客观说和折衷说三种观点。前者主张，行为是否实行终了，应以行为人自己的认识为判断标准；客观说认为，行为是否实行终了，是一个客观实际，故应以行为是否足以或己经危害社会为判断标准，后来有学者将其概括为以一般人对犯罪行为发展程度的客观认识为判断标准。这一概括，我认为

有失准确，因为：第一，它不符合客观说主张者原义：第二，人的认识都属于