商法总论第四章商事登记

争议—实行商事主体权利能力和行为能力分 离
我国的现有登记制度实际上没有区分主体资格和营业资格，营 业执照既是主体资格证书，也是营业资格证书。有人建议应当 将商事登记分为主体登记和营业登记，并分别发给商事主体登 记证和营业执照两个登记证明文件。有商事主体登记证的好处 是可以解决实务中的一些问题，比如取得主体登记证以后，可 以以此向行政机关申办行政许可；可以开展筹建活动，比如招 聘工作人员；当营业执照被吊销而商事主体登记证没有注销时 ，可以以商事主体身份从事清算、诉讼等活动。
三、商事登记的内容
见教材
四、商事登记的意义
1.使企业具有合法资格，确认能力。 2.便于国家对企业监督。 3.使利害关系人便于查知企业情况。
概言之，商事登记的制度价值在于保障商事交易 安全，是商法安全至上原则的集中体现。
五、商事登记的主管机关
各国不同，大体分为以下几种： 1.法院，如德国、韩国等。 2.专门的行政机关，如英国、美国等。 3.法院和行政机关均为登记机关，但有分工。如法国 （一般商事为法院；公司登记为行政机关）。
二、对于第三人的效力
1.一般的效力 即登记可以对抗善意第三人。
2.特殊的效力 对于特殊事项的登记，商法在一般效力之外又赋予特
殊的效力。 3.不实登记的效力 一般商法规定，当事人因故意或过失而为不实登记时
候，仍应以登记事项为准，不得以该事项不真实为由 对抗善意第三人。
第五节 商事登记改革
一、我国商事登记制度的弊端 1.登记多元化。 2.登记程序繁琐。
一、商事登记的概念和特征
1.概念 商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变
更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向 登记机关提出申请，经登记机关审查核准予以登记注 册的法律行为。 商事登记是企业依法将其内部情况向国家登记机关报 告登记的一种制度，是将企业内部情况公布于外的一 种方法。
第四章 商事登记
本章包括五节内容： 第一节 商事登记概述 第二节 商事登记立法 第三节 商事登记程序 第四节 商事登记效力 第五节 商事登记改革 第六节、商事公告
第一节 商事登记概述
本节包括五个问题： 一、商事登记的概念和特征 二、商事登记的种类 三、商事登记的内容 四、商事登记的意义 五、商事登记的主管机关
我国的商事登记的主管机关是特定行政机关----工商 行政管理局。
第三节 商事登记程序
一、申请 二、审查（核准）
第四节 商事登记效力
一、对商事主体的效力 1.强制登记主义。 即有创设企业的效力。 2.任意登记主义。 只有宣告的效力。
现代商事立法的趋势是强制登记主义原则，我国立法 采用的是强制登记主义。
提供网络交易平台服务的经营者应当对暂不具备工 商登记注册条件，申请通过网络交易平台提供商品或者 服务的自然人的真实身份信息进行审查和登记，建立登 记档案并定期核实更新。核发证明个人身份信息真实合 法的标记，加载在其从事商品交易或者服务活动的网页 上。
提供网络交易平台服务的经营者在审查和登记时， 应当使对方知悉并同意登记协议，并提请对方注意义务 和责任条款。
实务分析
MEGASTONE变更登记案
流动商贩无需登记的理由
流动商贩为何无需登记？因为国家有规定。能否为其找 一理论上的理由？可以借鉴法定经商权的理论：人有法 定（天赋的）经商的权利，无需任何登记天然具有。登 记只不过起到确认和公示的作用。除非商事主体的构成 涉及公众利益，如股份有限公司众多股东，或减少免除 本来应当承担的无限责任，如成立的是法人性商事主体 ，否则是否需要得到政府的确认和公示，取决于当事人 的自愿。因此，德国、英国、澳大利亚、新西兰、美国 、台湾地区、新加坡等国家和地区，不仅农村的商贩属 任意登记的商事主体，城市的商贩是否登记也悉听尊便 。澳大利亚和新西兰两国对商贩的立法有一个从有到无 的过程，目前对商贩已没有专门的法律规定，也不要求 进行商事登记。新澳两国的商贩主要包括：流动商贩（ 主要指上门直销商），书报摊，星期六、日市场以及跳 蚤市场的个体摊商。商贩已不作为单独的商事主体进行 登记，由地方市政厅（局）进行管理。
第三条 本办法所称的网络商品经营者， 是指通过网络销售商品的法人、其他经济组织 或者自然人。
本办法所称的网络服务经营者，是指通过 网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组 织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的 网站经营者。
续一
第十条 已经工商行政管理部门登记注册并领 取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工 商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为 的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的 网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其 营业执照的电子链接标识。
关于登记事项
我国的商事登记事项与国外比较有相同的地方 ，也有很多不同的地方。相同的地方是对承担 有限责任的商事主体要求登记的事项比较多， 也比较严格，对承担无限责任的商事主体要求 登记的事项相对较少，相对宽松。不同的地方 在于：不少国家没有经营范围、经营方式、经 济性质、注册资金、从业人员、经营期限这几 项中的一项或多项登记事项，而我国则有，说 明我国要求的绝对登记事项相对较多。
二、商事登记制度的改革与完善 1.统一商事登记立法。 2.简化商事登记程序，全面实行商事 登记现代化。
弊端一：体系庞杂，缺乏权威
我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记的制度分散 于各种法律法规中。大致可分为两大类：一是关于企业的登记 管理立法，它包括了法人企业和非法人企业；二是关于个体工 商户登记的立法。而单就企业登记管理立法而言，其中就既有 有关企业法人登记的一般性法规--《企业法人登记管理条例》， 又有特别针对不同企业形式的特别规定--《公司登记管理条例》 、《合伙企业登记管理办法》，还有以登记中专项问题进行规 制的部门规章，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登 记公告管理办法》、《企业登记程序规定》、《企业经营范围 登记管理规定》、《公司注册资本登记管理规定》、《企业名 称登记管理实施办法》等；既有此类专门的登记立法，又在实 体法如《公司法》、《合伙企业法》中有所涉及。就法律阶位 而言，其中法律屈指可数，而行政法规、部门规章和地方法规 则构成了登记立法的主体。这极大地影响了商事登记立法应有 的权威。
在德国“投资人要办公司从事经营活动，首先要到法院登记， 确认为有限责任公司。这时，投资人只是为其创办的公司申请 了一个法人资格，公司还没有营业资格，不能从事经营活动。 公司只有到营业局进行营业登记后，才具有营业资格，可以从 事经营活动。”。由此可见，德国的商事登记是按照权利能力 和行为能力的理论，先进行法人主体资格登记，取得主体资格 后在到政府部门办理营业登记，以取得商事行为能力。
纳税问题
对于中小网上卖家关注的工商管理后可能带来 的纳税问题，有人建议：“在纳税方面，网上 交易平台上的纳税方式可以借鉴商品交易市场 的管理措施。”。
据了解，为减轻市场内商户的纳税负担，目前 小商品市场多采取包税制办法，以市场名义统 一缴纳税款，各商户不再单独缴税。
纳税问题—延伸
至今美国仍然坚持对互联网不征税的政策。 1998年2月，美国前总统克林顿发宣布为了推 动网络贸易将对电子商务实行免税，其后不久 ，美国国会即通过了《因特网税收自由法案》 ，该法于1998年10月1日生效，规定三年内免 征任何新的网络税收。2003年，法案又被延长 至2007年。2004年4月，美国电子商务咨询委 员会宣布延长现有法案五年时间，并将现有的 网络免税延期永久化。
第六节、商事公告
（一）、商事公告概述 （二）、商事公告的种类 （三）、商事公告的效力
---参见教材P62-67
讨论：关于网商
1网商主体资格 2、行为性质 3、商事登记问题 4、纳税问题
链接：《网络商品交易及有关服务行 为管理暂行办法》
第二条 网络商品经营者和网络服务经营者在 中华人民共和国境内从事网络商品交易及有关 服务行为，应当遵守中华人民共和国法律、法 规和本办法的规定。
Байду номын сангаас
弊端二：程序复杂
我国《企业法人登记管理条例》作为最基本的商事登记法律 文件，确立了企业登记的前置行政审批制度，并贯穿于企业 法人办理开业登记、变更登记和注销登记的各个环节。目前 登记时涉及到前置审批已多达两百多种，除法律法规设定的 审批外，众多的规章、“红头文件”等也挤身其中，使商事 登记失去其应有的效率。这样，不仅抬高了企业设立的门槛 ，也增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的 负担，极大地冷却了投资者的投资热情。在核准制逐渐弱化 的大趋势下，前置性行政审批的大量存在已构成对现代商事 登记制度的严重挑战。
通过网络从事商品交易及有关服务行为的 自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营 者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信 息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记 注册。
续二
第二十条 提供网络交易平台服务的经营者应当对申请 通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济 组织或者自然人的经营主体身份进行审查。