浅析生产销售假药罪及其相关问题的思考

浅析生产销售假药罪及其相关问题的思考

药品安全，事关人民群众身体健康和生命安全，事关社会和谐稳定大局。中央多次提出，要解决群众反映强烈的突出问题，坚决纠正损害群众利益的不正之风。近年来，生产、销售假药、劣药违法犯罪行为比较严重，发生了多起生产、销售假药、劣药犯罪的大案。例如2006年齐齐哈尔第二制药有限公司制售假药案、2006年安徽华源公司假欣弗案、2006年假避孕药品案、2007年假冒“人用狂犬病疫苗”案等。本文将从生产销售假药罪的特征、犯罪构成等方面来进行分析，并将努力探讨假药的来源、假药销售的方式、假药的社会危害性等几方面的问题，并试图寻找禁止假药的方法和途径，以便能为减少假药的市场流通，保障人们的健康和生命安全，提供一些意见和建议。

一、生产销售假药罪的概念和构成特征

（一）生产、销售假药罪的基本概念。

生产、销售假药罪，是从全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第2条的规定，吸收改为刑法的具体规定的。1979年刑法第164条对制造、贩卖假药罪作了规定。1997年刑法第141条第二款对生产、销售假药罪作了规定，是指违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。[①] （二）生产、销售假药罪的特征。

本罪是选择性罪名，生产假药构成犯罪的，是生产假药罪；销售假药构成犯罪的，为销售假药罪；既生产假药又销售假药构成犯罪的，是生产、销售假药罪。[②]本罪的构成要件是：

1、本罪侵犯的客体是国家的药品管理制度和不特定多数人的生命、健康权利。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规，建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。犯罪对象仅限于假药；

2、客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。本罪的基本构成是具体的危险犯，即只有行为人生产、销售假药“足以严重危害人体健康的”，才符合本罪的基本犯罪构成；

3．犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。

4、主观要件。本罪只能由故意构成，即行为人明知自己生产、销售的是假药，必然危害人体健康，但仍进行生产、销售。[③]行为人的目的大多是以营利为目的，但也不可否认以其他目的而实施犯罪的存在。比如为了损害某个品牌厂家的名誉，而大量生产销售假产品

等等。因此，以营利为目的不作为构成本罪的必要条件，只要行为人故意生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，就可以构成本罪。如果生产者不是故意生产假药，而是由于过失或者制造过程中的缺陷，使生产出来的产品未能全部达到规定的质量标准，就不构成本罪。如果销售者非故意销售假药，而是因未能识别而误售假药，或者司药人员抓错了药，致使他人健康受损，同样不构成本罪。[④]

二、“假药”的认定及“足以危害人体健康”的认定

本罪的犯罪构成看似简单，但在司法实务操作中，我们会发现本罪犯罪构成中有不少具体要素需要探讨，比如定问题等。下文将对本罪在司法实务中所存在的一些疑难问题进行探析。

（一）假药的认定

根据刑法第141条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品和非药品。”《药品管理法》（2001年2月28日修订）第48条明确规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。

有下列情形之一的，为假药：

（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处：

（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（3）变质的；

（4）被污染的；

（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。[⑤]

在司法实践中，除了运用《药品管理法》的相关规定来认定何为假药外，还应注意以下两个问题：一是对生产、销售民间土方、偏方行为的定性问题。通说认为，这些土方和偏方虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往往确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的，不能以生产、销售假药罪论处，有的即使疗效不大、甚至没有疗效，只要没有副作用、不足以危害人体健康即不应以生产、销售假药罪论处（可依行政手段予以禁止）；[⑥]二是本罪所称的假药都限于用于人体的药品和非药品，如果生产、销售假农药、假兽药则不构成本罪，因为《刑法》对生产、销售假农药、假兽药的行为另设规定。故本罪中的假药只限于人用药品与非药品，但是这并不意味着上述药品从客观上看都是能够用于人

体的物品，有些物品本来不能用于人体，但行为人将它假冒为药品而提供给人使用的，也应看作是本罪中的假药。有此可见，这取决于行为人的主观意图，当行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，它就是假药，而不管这种物品实际上能否用于人体。

（二）“足以严重危害人体健康”的认定

我国刑法第一百四十一条、第一百四十二条分别规定了生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪。为了强化法律适用， 2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条对生产、销售假药罪的有关问题作了司法解释，随着形势发展，该解释难以满足司法实践的需要。2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院会签了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对足以严重危害人体健康做了更加明确的规定。

1、新解释对“足以严重危害人体健康”认定标准有较大修改调整。

主要有三个方面的情形：一是对原来的规定加以补充，使其更加全面。之前规定将“含有超标准的有毒有害物质”作为“足以严重危害人体健康”的一种情形，但是实际中还存在“不应含有有毒有害物质而含有”的情况。[⑦]这次就对这两种情况都做了规定。二是原来没有规定的这次作了增加。属于这种情形的有四项标准，现在司法解释第一条第二项到第五项，这几项都属于社会危害性比较严重，群众反映强烈，司法实践需要解决的情形。三是原来的解释作了规定，这次作了删除，属于这种情形的有三项。从司法实践来看，“不含所标明的有效成份”是界定这个药是不是假药的一个条件，因为生产、销售假药罪的条件有两个，一是假药，二是足以严重危害人体健康。某一个药品不含有所标明的有效成份，是认定该药品是否为假药的条件。“可能贻误诊治”从司法实践来看要界定、要认定是比较困难的，可操作性比较差，所以这次把这一项删除了。修改生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的认定标准，增加了没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号而生产处方药等情形，使认定生产、销售假药罪更具有可操作性。

2、新解释对假劣药造成严重危害后果新增器官组织损伤等规定。

司法解释第二条、第三条关于假药、劣药“对人体健康造成严重危害”、“对人体健康造成特别严重危害”及“后果特别严重”的规定，除2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已规定的轻伤、重伤和残疾标准外，新增了器官组织损伤、功能障碍的规定。现在的规定，基本解决了司法实践中对假药、劣药造成的危害后果认定困难的