民间借贷风险之原因及对策研究

民间借贷风险之原因及对策研究
摘要：民间借贷以个人信用为基础，民间借贷的借款人主要是那些在银行难以获得贷款的中小企业和低收入人群，绝大多数是合伙企业、独资企业和个人，民间借贷的立法理念以及相关的具体法律制度不健全等诸多原因造成民间借贷存在风险。

对诸多的风险原因进行了深入解析，并提出了若干有关规避民间借贷风险的对策建议。

关键词：民间借贷；风险；规避
中图分类号：d920.4 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）19-0155-03
一、民间借贷风险存在的原因
（一）过于强调安全而忽视效率
“防范和化解金融风险”是当代中国金融管制的根本。

2003年修订的《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》及《商业银行法》，均将金融安全作为首要问题。

金融安全这一价值理念当然影响民间借贷管制的制度设计。

政府为了弥补其监管上的不足，便将“批准”作为民间借贷风险防范的重要措施，以强化风险控制。

但是，过于强调民间借贷安全，将会忽视效率。

尽管民间借贷的严格控制在一定程度上保障了金融体系，防止了货币体系的失控和通货膨胀，维护了金融安全和稳定。

但是，过度地强调安全，必然在安全的背后隐藏着超不安全。

因为过于强调安全，就会降低投资者的投资收益，限制投资者在投资决策中多样化的选择机会，资金的流动受到限
制，使金融体系基本上处于一种僵滞的状态，损失了资金的配置效率，导致了金融效率的低下和金融资源配置的严重扭曲。

因此，在这种普遍效率损失情况下金融市场的安全和稳定是没有实际意义的，也是难以维持的，效率的严重下降，事实上也就构成了民间借贷的风险问题。

（二）保护贷款人的制度缺失
民间借贷以个人信用为基础，除了小额贷款公司、村镇银行等具有独立的法人资格外，其余民间借贷组织诸如信用代理、投资公司等均不具备法人资格，属于商自然人（独资企业或合伙企业）的范畴。

同时，民间借贷的借款人主要是那些在银行难以获得贷款的中小企业和低收入人群，绝大多数是合伙企业、独资企业和个人，因此必然要求建立个人破产法律制度，依靠此种法律制度来规范和引导民间借贷的贷款人的放贷和中小企业与个人的还贷行为，以维护贷款人的合法权益。

建立严密的个人信用制度是控制和减少个人信贷风险必不可少的方法，但是，个人破产制度的建立，给贷款人提供了周全的法律救济，更是应该构筑的最关键和最后的一道防线[1]。

目前，我国《担保法》只规定了保证、抵押、质押三种担保方式。

由于土地属于国家或集体所有，借款人不能以此为担保物，所以民间借贷的贷款人采用不动产担保存在很难实现的问题。

尽管目前动产担保的范围已经扩大到应收账款、存货，但此类动产担保在操作层面上仍存在缺漏，如确定存货、应收账款的担保范围、担保物的
变动如何确定与监督等，又比如，担保权的优先顺序不够明确，担保资金使用效率不高等增加了融资成本和债权实现的不确定性[2]。

由于保护制度的缺失，贷款人面临较大的交易风险，那么，如果贷款人把自己辛苦劳动所得借出后却有可能血本无归，其就会倾向于要求得到格外高的风险溢价补偿，否则宁可不贷。

因此，在今天民间借贷受到制度性压抑的情况下，只会大大减少借贷资金的供给，而自从有人类以来，老百姓就有对金融的天然需求。

禁止或被封杀的民间金融只不过增加了金融的一定风险和成本，减少了资金供给，使民间金融利率变得更高，更为严重的是，缺失法律保护的民间金融也为地下黑帮暴力的发展提供了推动力，这种结局恰好与政府当局禁止民间金融的初衷相悖[3]。

（三）监管制度不科学
多头监管，造成监管真空。

监管制度是政府有效实施金融管制的保障，它包括监管主体配置、职权划分、行为程序以及相互之间关系的制度化安排。

1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第6条规定，非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。

非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。

第10条规定，在调查、侦查非法金融机构非法金融业务活动的过程中，中国人民银行和公安机关应当相互配合。

可见，该办法确定民间借贷的监管主体为中国
人民银行，地方政府给予必要的协助，公安机关负责立案侦查。

2003年12月出台的《银行业监督管理办法》第44条规定，擅自设立银行金融机构或非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔……可见，该法又将民间借贷的监管职责赋予银监会。

然而，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仍然发生效力，中国人民银行仍享有民间借贷的监管权，导致其监管主体发生重叠，二者之间如何协调与配合，相关法律、法规没有做出明确规定。

根据《指导意见》的规定，将对小额贷款公司的监管权限下放至地方政府。

各省市均自上而下确立了以各级金融办为牵头人，其他政府部门共同参与的监管框架。

目前，小额贷款公司的监管框架属于多头监管，但银监会《指导意见》没有针对多头监管容易造成的监管重叠设计必要的信息沟通和行动协调
机制，造成监管真空。

监管模式单一，监管手段不合理。

目前，我国法律及政策还没有采用区别民间借贷与银行借贷的监管手段，在实践中还基本套用银行的监管手段和措施，如多省份的小额贷款公司指导意见从市场准入、资本充足率、关联交易等方面入手实施监管，并规定监管机构有权采取现场检查、非现场监管，约见其董事长或高级管理人员谈话、风险评价、风险指示、监管质询、责令停办业务、建议吊销营业执照等监管手段，而没有根据现有的民间借贷组织的自身特点设计合理的监管制度和措施。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第9条、第12条的规定，该办法对其实施前由当地
政府或有关部门批准设立的各类基金会、互助会、投资公司等机构，超越国家政策范围从事非法金融业务活动的，采取限期清理整顿的监管措施。

对于未经当地政府批准设立的各种民间借贷形式，由人民银行一经发现予以行政取缔，同时提请公安机关立案侦查，追究民间借贷参与者的刑事责任。

可见，我国民间借贷管制采取行政取缔和刑事规制的双重问责制。

监管规制缺乏合法性和稳定性。

目前，我国现有民间借贷的管制规则主要表现为行政法规、部门规章，更多的是由行政当局的一系列指令、会议通知、办法所构成。

其效力层次低，往往与现行法律相冲突，甚至这些管制规则本身存在相互冲突的条款，如，《指导意见》授权各省级政府明确一个相关机构作为小额贷款公司监管主体。

根据《立法法》的规定，作为与省级政府平级的银监会和人民银行无权通过此授权。

再如，对小额贷款的监管和处罚，因目前无法律和行政法规作为依据，属于部门规章的（银监发（2008）23号）文件，规定了试点地方政府主管部门监管和风险处置责任。

从各地的省级政府、省级政府主管部门、省会市、国务院规定的较大的市、其他设区的市甚至县级政府出台的小额贷款公司指导意见，可以看到包括警告、责令整改、罚款、撤销批准文件、暂缓年检、停止年检、吊销营业执照在内的各种行政处罚，上述处罚权的设置与《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》等法律相抵触。

（四）法律制度不健全
目前，我国还没有界定民间借贷主体的法律地位、交易行为以及
有效监管的一整套法律框架，其法律规范主要散见于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，非常分散，很难被民间借贷主体掌握，也难以发挥其对民间借贷行为的规范作用[4]。

《商业银行法》、《民法通则》、《合同法》还不能覆盖小额贷款公司。

目前小额贷款公司是依据《公司法》成立的企业，并不涵盖在《商业银行法》的范围中，而人民银行的《贷款通则》只针对金融企业，没有对小额贷款公司做出相关内容的规定。

对于像担保和反担保的设置、处置等问题都没有具体规定，基本上是一种信用型的放贷，而在我国信用体系尚未建立、健全的情况下，信用型贷款的风险非常大。

一旦贷款不能收回，小额贷款公司又不能像国有商业银行那样获得财政注资，小额贷款公司的出资人就有可能采取不正常的手段来强行收回贷款，很容易引发社会问题。

二、规避风险的对策
（一）坚持安全和效率并重的立法理念
在金融业的发展历程中，安全和效率始终处在博弈之中。

安全是维护金融市场秩序稳定的逻辑前提。

由于金融体系对整个社会经济具有明显的公共特性，稳定有效的金融体系带来的利益为社会公众所共享，而且增加这种利益并不影响成本。

因此，金融安全是各国或地区金融法律管制一致的价值追求，其包括金融财产的安全、金融制度和金融体系的稳定，正常运行和发展等核心要素[5]。

各国金融法中的市场准入、审慎监管、信息披露、市场退出、稽核检查
等制度都旨在降低和防范金融风险，防止金融机构间恶性竞争，维护金融业的安全和稳定[6]。

所谓效率，是指现有生产资源与它们所提供的人类满足之间的对比关系，即以最少的资源消耗获得最大的成果。

当代社会经济发展的最大主题之一就在于最大限度地优化利用和配置资源。

法律对权利的界定应当尊重效率原则，以资源的有效配置和利用——效率最大化这一价值标准对法律的制度和实施过程进行检验和评价。

因此，民间借贷立法应坚持安全和效率并重的理念。

首先，在讲究安全的同时，要减少政府对民间借贷市场的干预，要开放民间借贷市场，赋予民间借贷的法律地位，从而让多元化的金融机构在市场上自由竞争，优化资源配置。

其次，坚持效率优先，合理配置权力、权利和义务。

立法承认民间借贷的合法地位，对其自主融资权从法律制度上予以确认、规范和保护，能够对市场主体形成稳定可靠的预期，使其有动力在市场竞争中健康运营而获取利益，同时也能够使民间借贷的交易价格回归到理性水平，进而实现市场主体的利益和金融资源的优化配置。

再次，民间借贷资源的配置应充分尊重市场。

商业性民间借贷的经营目标、机构设立与银行借贷存在差异，民间借贷的立法必须充分尊重市场机制的作用，将其严格限定于引导民间借贷规范化与契约正式化，提高信息不对称进而增加其确定性以降低其交易成本和减少其因为经营失败而引起的系统性风险等市场手段无法解决的领域。

最后，民间借贷立法要有利于提高金融监管本身的效率，在监管模式的设计上，可采用政府将部分
监管权授予行业协会，实施自律性监管，在监管立法上，由于民间借贷以个人信用为基础，分布分散等特点，可以建立一种组织，将这些分散的交易主体连接起来，再由监管机构通过对这些组织的检查和监督，实现对民间借贷的间接监管。

（二）加强债权人的法律保护
我国《物权法》的出台，拓展了动产担保资源及担保方式，修正了担保制度的一些缺陷。

然而，在动产上设定担保物权，需要办理登记手续，因此，此种担保制度在民间借贷的实际操作中存在很大的障碍。

因此，为了适应民间借贷的发展需要，保护债权人的利益，立法应扩大担保物的范围，提高办事效率，避免因担保物贬值而使担保权落空；明确优先权规则；建立便捷简明的动产担保的公示登记制度。

同时，根据民间借贷活动中借款人的特点，可以在《放贷人条例》中增加小组联保等有效的担保方式。

民间借贷活动中，借款人主要是那些难以在银行获得贷款的中小企业、农村个体工商户、独资企业和个人。

建立个人破产法律制度，不仅能控制和减少个人信贷风险，而且是保护债权人利益的最后一道防线。

因此，有必要在我国《破产法》中增加个人破产制度：个人破产申请制度、自由财产制度、破产免责制度、破产失权复权制度，从而引导民间借贷的放贷和还贷行为，给民间借贷债权人提供保护。

通过个人破产制度，贷款人可以要求借款人将其除自由财产以外的所有财产全部交给管财人，在破产前的一定时期内的不当处分行为行使撤销权，在一定年限内限制借款人高消费等规定，都是
诸如民事强制执行制度难以做到的。

（三）健全监管制度
设立民间借贷自律性组织——行业协会。

民间借贷可以分为一般性民间借贷和商事性民间借贷。

前者是指那些非专门性的私人借贷。

后者是指以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的民间借贷。

对于前者，因其只涉及借贷双方的权利义务，不会对其他人的利益产生影响，由《民法通则》、《合同法》等民事法律对其契约予以规制，而不需要第三方组织或国家对其加以专门监管，也无须再制定专门的法律加以保护。

而对于后者，则除法律予以规范外，还需要相关机构的监管。