经营场所播放背景音乐侵权案法律要点梳理与分析

经营场所播放背景音乐侵权案法律要点梳理与分析

总第41期浙江金道律师事务所国际投融资部律师文/张延来发表,[版权]文章

经营场所内播放背景音乐的现象十分普遍，而且就目前的情况看，有相当一部分商家是在未经权利人许可的情况下擅自播放的，根据我国《著作权法》，这样的行为已经构成对音乐作品著作权人表演权的侵犯。针对上述现象，中国音乐著作权协会（以下称“音著协”）作为国内唯一一家音乐著作权集体管理组织，自2009年起开展大规模的维权行动，引发了业内人士和民众的广泛关注，笔者曾参与办理音著协进行过一次以知名茶楼为被告的背景音乐侵权诉讼，现就此类型诉讼案件的法律要点进行一番梳理和分析，以供借鉴参考。

本案起因是杭州某知名茶楼在其营业场所内播放背景音乐《晚秋》供顾客欣赏，音著协发现后派员与之协商许可事宜，在协商未果的情况下，音著协向法院提起著作权侵权诉讼，请求茶楼立即停止播放《晚秋》，并赔偿包括制止侵权合理费用在内的损失。这是一起较为典型的商家播放背景音乐侵权的案例，在此种类型的案例中，双方当事人一般就以下几个争议焦点展开质证和辩论，现就将其归纳并分析如下：

一、音乐著作权协会诉讼主体资格及作品权利变动问题

（一）音著协主体资格

一般来讲，考虑到维权的成本，音乐作品著作权人单独维权诉讼

的情况比较少，大部分都是通过将作品权利以信托的方式交由音著协进行集体行权和维权。那么这种“信托”行为就赋予了音著协合法的诉讼主体，音著协代理著作权人提起维权诉讼的主体资格来源于两个方面：法律规定和著作权人授权。

（二）音乐作品权利人证明

背景音乐侵权诉讼中一个首要的问题就是音乐作品著作权人（一般是作者）的权利主体身份证明，著作权人是音著协的权利来源，因此证明其为所涉背景音乐合法的权利人是首先要解决的问题。关于作者身份，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，著作权登记证书、合法出版物、取得权利的合同、底稿、原件等都可以作为著作权权利归属证据，在这些证据中，考虑到取得成本、证明力等因素，原告方一般会选择合法出版物作为著作权主体资格证明，这些合法出版物主要表现为记载着所涉音乐作品及作者信息的书籍、唱片、报刊、杂志等。这些出版物的取得成本比较低，并且因为其合法的出版渠道具有较高的证明力，故而成为证明相关事实的首选。

（三）作品权利变动

不论是原告还是被告，在诉讼主体及权属证明的问题上，还要注意另外一个问题--作品权利人的变动。很多时候，作品创作完成之后，著作权人会因为权利的转让或继承等而发生变动，一旦这种变动没有及时反馈到音著协，往往会造成信息不对称，即音著协以为自己获得了授权，事实上原授权人已经不再享有权利，双方之间的合同因债权

债务的相对性无法对权利的继受者自动发生效力，从而使得音著协的管理权产生了瑕疵。因此，原告方在提起诉讼前应尽量调查权利有无变动情况，尽量确保管理权合法有效。从相反的角度，这也为被告应诉提供了一条思路，如果能够找到因权利变动所导致的音著协管理权上的瑕疵，就可以在根本上动摇原告方的一切权利请求和诉讼策略。

关于权利变动，实践中还会出现另外一个比较常见的问题，即所播放的侵权歌曲是经过改编的，这种情况下原作品权利人还是否可以主张赔偿呢？对此，《著作权法》仅在一定程度上给予了回答，其第三十七条第二款规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”，从这个意义上讲使用改编过的作品依然要经过原著作权人的许可并付酬，但结合该条第一款的表述，第二款所规定的内容应该是特指商业演出的情形（演唱会等），经营场所内的现场或机械表演较难认定为商业演出，因此也就不一定适用该条规定。但是，综合考察《著作权法》此类规定及其所反映出的立法精神，可以看出，原作品著作权人的权利还是应该受到保护的。

二、侵权行为及事实构成问题

（一）侵权性质

我国《著作权法》第十条将著作权划分为包括发表权、署名权、复制权、发行权等十七个权项，播放背景音乐是借助各种手段公开播送作品的表演的行为，因此侵犯了上述权项中的表演权。当然，商业

活动的形式丰富多样，加上科技手段的不断进步，不排除商家在播放背景音乐的过程中侵犯权利人的放映权、翻译权等。

（二）侵权事实与情节的构成

侵权事实和情节关系到侵权行为的成立和赔偿数额的确定，一般来讲，播放背景音乐侵权行为，主要从这样几个主、客观方面进行考察：1、歌曲及权利人的知名度及特点。歌曲和作者的知名度往往决定了歌曲被公众传唱和认可的程度，而传唱度越高的作品，其权利人越容易识别，并对商业上的促进作用越明显，因此可以比较有效的说明是否明知侵权、侵权目的以及相应的损失获益等问题；2、播放音乐场所的封闭型和时机。如果是在较有规模的商业场所、正常营业时间段内播放，应认定为公开播放，侵犯表演权。但如果是在相对封闭的场所、客源稀少或者在非营业时段，则不宜认定为侵犯表演权；3、播放次数及持续时间。尽管侵犯表演权的构成并不对播放次数有明确的要求，但毕竟维权的目的往往是为了达成授权许可，如果商家偶尔一次播放，那么诉讼的意义就不大了，另外播放次数太少、持续时间太短，也难以在侵权行为情节上作出认定；4、背景音乐在商家盈利模式中的作用。很多商家对经营环境的要求非常高，如高档酒店、西餐厅、咖啡厅等，这些商家的商业模式中播放背景音乐是必要的环节，是其盈利的必需要素，因此应该为侵权行为付出更高赔偿；5、侵权商家的经济实力与公众影响力。经济实力会对赔偿能力产生影响，公众影响力会对侵权行为后果产生影响；6、侵权人之前是否收到过警示信息或是否接受过相关处罚。音著协在起诉前往往会先对使用者的

侵权行为进行通知，并表示希望开展协商谈判，如果侵权人接到通知后，明知侵权仍置之不理，则反映出其主观恶性比较严重，可以作为侵权加重情节考虑；7、作品之前的授权许可费用。这里的许可费只能作为参考，因为正常的许可费是在平等协商的前提下达成的，而诉讼中请求的是法定赔偿，因此以前的许可费仅供参考并不当然适用。

需要特别指出的是，关于侵权情节要考察的要素，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款给出了几个考察的方向，包括作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等。前面所列的几个方面是结合这个规定、一般法律原理以及司法实践所进行的归纳，实践中当事人宜结合实际情况从不同角度、各有侧重的提出侵权行为情节轻重的证据。

（三）正版音乐播放问题

实践中经常会碰到这样的情况，商家在播放背景音乐时所使用的音像制品是正版的，在购买时已经支付了对价，这时还需要再为公开表演付费吗？从音著协参与过的多起诉讼案来看，这是个许多被告以及公众都普遍关注的问题，这个问题反映出当前公众对于购买音像制品时所获得的权限仍不够明确。实际上，购买正版音像制品所支付的对价包含两个方面，一是音像制品本身的物理成本（比如光盘、歌词内页、外包装等制作成本），一是制品中所载作品内容的授权许可费用。物理成本很好理解，关键在于授权许可的范围如何确定，根据我国《著作权法》和有关商业习惯，作者或音像制品提供商在销售正版C D时是在行使复制权和发行权，即将作品复制多份并提供给公众，