论夫妻间的忠实义务

四川电大毕业设计(论文) 论夫妻间的忠实义务

作者周茂娟

市级电大自贡市电大荣县分校

专业法学

年级 2013年秋

学号 1351001263395 指导教师程述银

目录

摘要 (1)

关键词 (1)

一、夫妻间忠实义务的概述 (1)

（一）夫妻间忠实义务的概念 (1)

（二）夫妻间忠实义务的意义 (2)

（三）夫妻间忠实义务道德与法律争议 (3)

（四）夫妻间忠实义务的性质 (3)

二、违反夫妻间忠实义务的行为 (4)

（一）行为类型 (4)

（二）行为性质 (6)

三、夫妻间忠实义务制度的不足 (6)

（一）法律规制范围过于狭窄 (6)

（二）受害方救济途径单一 (7)

（三）立法与司法实践脱节 (8)

四、夫妻间忠实义务制度的完善 (8)

（一）扩大法律规制的范畴 (8)

（二）构建夫妻婚内民事责任机制及第三者赔偿制度 (9)

（三）妥善衔接立法和司法实践 (11)

（四）将违反夫妻忠实义务作为离婚的法定事由 (12)

（五）规定违反夫妻忠实义务的举证细则 (13)

参考文献 (14)

论夫妻间的忠实义务

周茂娟

【摘要】婚姻是男女两性基于爱情、互为配偶的法定结合，因爱情是排他的，则相互忠实是夫妻间的基本行为准则。《婚姻法》第4 条规定“夫妻应当相互忠实”，这是一项法律倡导性条款，反映了法学界对在法律上确立夫妻忠实义务的共识。夫妻间的忠实义务，即贞操义务，夫妻双方在共同生活中应当互相踏实以维护婚姻关系的专一性和排他性。夫妻忠实义务是保护被侵权者的利益，夫妻必须都爱情专一、感情忠诚、互相忠实于对方。夫妻忠实义务强调男女平等，即不管是男方还是女方有悖法律，惩治办法相同。

【关键词】夫妻；忠实义务；制度；缺陷；完善

据国家民政部最新统计显示：2014年全国共依法办理离婚登记363.7万对，比上年增长3.9%。这意味着自2003年以来，我国离婚率已经连续12年呈递增状态。据了解，今年上半年，荣县共有2692对新人结为夫妻，与此同时，共有1086对夫妻办理离婚手续，离结率（离婚登记占结婚登记的比重）高达40.34%，与2014年离结率基本持平。数据还显示，荣县离结率呈逐年上升趋势： 2012年为37.01%，2013年为37.69%，2014 年为40.36%，均超全市平均离结率。在离婚案中有70%都因婚外情使夫妻间违背忠实，感情破例而离婚。专家分析如此高的离婚率，与社会观念的开放、社交软件的流行、异地工作的增加使包二奶、小三、民工临时夫妻等现象普遍出现，导致夫妻间的背叛，家庭的破裂，引起社会的不稳定。

一、夫妻间忠实义务的概述

婚姻是为当时社会制度所确认的、男女两性互为配偶的结合。在婚姻关系存续期间，夫妻双方以感情为基础，互为权利义务主体，最基本的义务就是夫妻双方的忠实义务。

（一）夫妻间忠实义务的概念

通常认为，关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。

本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。

（二）夫妻间忠实义务的意义

1、夫妻忠实义务的法律功能

《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，就像民法中的“诚实信用”原则一样，可以说是《婚姻法》中的“帝王条款”。在法律规定这一原则之前，很多人把违背夫妻忠实义务当做一个纯粹的道德问题，尽管社会舆论有强大的作用，但是不乏有些违背夫妻忠实义务的人不以为然。无过错的配偶一方往往经受着精神上的巨大打击，却不能利用法律保护自己，只能默默忍受配偶的背叛和第三人的伤害。《婚姻法》确立这一原则，充分发挥法律的导向、评价以及教育作用，给婚姻家庭伦理、社会舆论及夫妻双方的行为以法律指向。加之离婚损害赔偿制度的确立，足以威慑违背忠实义务的配偶及介入他人婚姻的第三者，使无过错配偶一方的合法权益得到法律上保护。

2、夫妻忠实义务的社会功能

夫妻相互忠实，是婚姻伦理性的必然要求，体现了《婚姻法》的人文关怀，引导人们树立正确的婚姻家庭观念。

（1）夫妻相互忠实是婚姻伦理性的必然要求

夫妻忠实义务意味着性爱的排他性。相对于其他婚姻形式而言，一夫一妻制这种一对一的关系所产生的亲密感觉是其他婚姻形态所不具备的，它能够满足人们信任和专一的感情和心理需求。

婚姻伦理具有评价价值，即评判、衡量人们的婚姻行为合乎道德或违背道德的功能。它是一定社会所倡导的婚姻价值观念、婚姻价值准则的直观体现。简言之，就是哪种婚姻行为、婚姻利益应该禁止并受到抵制，哪种婚姻行为、婚姻利益应该褒扬并受到推崇；哪种婚姻行为、婚姻利益是卑鄙的、不正当的、非正义的，哪种婚姻行为、婚姻利益高尚的、正当的、正义的。夫妻忠实义务是婚姻伦理的重要方面。是婚姻理论性的必然要求。

（2）夫妻忠实义务指导人们树立正确的婚姻家庭观念

确立夫妻忠实义务，在观念上使人们了解到对配偶的背叛是有违婚姻本质的，是

对配偶的伤害，是对配偶人格尊严的侵犯。可以说，夫妻忠实义务引导人们树立正确的婚姻家庭观念和内心信念，从而指引人们做出符合婚姻家庭伦理的价值选择。夫妻忠实义务倡导夫妻互负贞操义务，就会产生排斥第三者和背叛行为的社会舆论，在这种社会舆论的熏陶下，人们渐渐将这种义务内化为一种内心信念，从而将遵守夫妻忠实义务变成一种固定的行为模式。

（3）夫妻忠实义务体现人文关怀

忠实是直接影响夫妻感情的重要因素，也是人类对婚姻关系的基本心理要求，可以说，夫妻忠实义务体现了一种人文关怀，夫妻相互忠实有利于子女的健康成长，当后代进入一个和睦的群体，随着孩子年龄的增长，父母的言行直接影响着孩子的身心健康，那些夫妻一方对另一方的不忠行为，给孩子的心灵造成创伤，这对子女的成长是十分不利的。

（三）夫妻间忠实义务道德与法律争议

在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐。

（四）夫妻间忠实义务的性质

1、夫妻忠实义务的基本法律性质定位

配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自

愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，可笔者认为，在本质上它却是权利与义务的复合体，这两个方面相互依存，缺一不可。

夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利，而同时自己负有对妻子忠实的义务，相对应而言，妻子有要求丈夫对自己忠实的权利，而同时自己负有对丈夫忠实的义务。夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体，而且拘束其义务主体。一方面，它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚，相互忠实于对方;另一方面，它还拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求一对配偶以外的任何其他人，都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务，任何负有这样义务的人与配偶一方通奸，破坏配偶一方的贞操，便构成了侵害，就是违背了忠实义务，就要承担责任。

2、夫妻忠实义务是法律倡导性义务

对于夫妻忠实义务是法定强制性义务还是法律倡导性义务，存在不同的观点。马忆南教授认为，我国《婚姻法》第4条规定的是“夫妻应当相互忠实”而非“必须相互忠实”，“应当”意在倡导而非强制。有观点认为夫妻忠实义务是道德义务，是道德规范对夫妻关系的调整，并不具有法律效力，法律不应当过多的干涉人们的私生活。这种观点有失偏颇，夫妻忠实义务既然已经被法律规定，那么它就有法律效力，而不仅仅是靠道德调整。也有学者认为夫妻忠实义务是强制性规定，因为它已被《婚姻法》提升为夫妻关系的法定义务，并且含有“应当”的字样。此外，也有学者认为我国《婚姻法》既然已经规定了“夫妻应当相互忠实”，那么就不能说夫妻忠实义务还是道德规范，以为它已经被法律所规定；也不能说它是一个严格意义上的法律规范，因为它缺乏法律规范的构成要素。那么，它应当是法律倡导性义务。我赞成最后一种观点，忠实义务属于法律倡导性义务，是一种法律原则，而非可以直接适用的法律规范。

二、违反夫妻间忠实义务的行为

（一）行为类型

违反夫妻忠实义务的行为类型，主要包括四类：

1、通奸

通奸，是指夫妻一方在婚姻存续期间与配偶以外的人自愿发生性关系的行为。这种行为表现为第三人介入他人合法的既存的婚姻家庭关系，与过错一方共同对配偶另一方造成严重的身心伤害。通奸行为会严重破坏夫妻感情，引起离婚纠纷，是违反夫妻忠实义务的主要行为类型。但是我国《婚姻法》未对通奸行为作禁止性规定。

2、卖淫嫖娼行为

卖淫嫖娼行为是性道德严重败坏的结果，配偶一方不顾家庭完整，只为满足自己私欲而为婚外性行为，严重损伤了对方的身心健康。这种行为常常带来许多连带负效应，包括疾病、夫妻感情破裂乃至刑事案件的发生。

3、有配偶者与他人同居

有配偶者与他人同居，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续稳定地共同居住。这里强调不以夫妻名义，如果是以夫妻名义，持续稳定的共同居住，则构成事实上的重婚。这种情况下，同居双方因为有较为固定的住所，所以便于保持较为稳定的性关系，这种关系会持续地、长期地侵犯配偶权，损害无过错配偶一方的人格尊严，给其造成严重的伤害。这种行为违反了夫妻忠实义务，构成侵权，是《婚姻法》规定的离婚及请求离婚损害赔偿的法定事由。

4、重婚

重婚，是指婚姻关系者又与他人重为婚姻关系的违法行为。重婚有两种形式：一是法律上的重婚，即前婚未解除，又与他人办理了结婚登记手续而构成的重婚；二是事实上的重婚，即前婚未解除，又与他人以夫妻名义同居生活，虽然未办理结婚登记手续，但事实上已构成重婚。从婚姻法角度看，配偶一方与其他人另行确立夫妻关系，这种行为严重侵害了既存合法的婚姻关系，当然违反了夫妻忠实义务，构成侵权，是婚姻法规定的离婚及请求离婚损害赔偿的法定事由。由于这种行为的严重性，根据我国《刑法》第258条的规定，重婚罪可被判处二年以下有期徒刑或者拘役。

通奸、卖淫嫖娼、有配偶者与他人同居、重婚这四种行为是违反夫妻忠实义务的主要行为类型，可能造成夫妻感情破裂而最终导致离婚，损害无过错配偶一方的合法权益。根据我国婚姻法规定，重婚、有配偶者与他人同居是请求离婚损害赔偿的法定情形，也是判定夫妻感情破裂的法定事由。除此之外，由于夫妻忠实义务是一个抽象

概括的范畴，因此，违反夫妻忠实义务的行为类型也是多种多样的，不是区区四种类型的行为可以囊括的。

（二）行为性质

1、违反夫妻忠实义务是违约行为

要认定违反夫妻忠实义务的行为是违约行为，我们首先需要探讨婚姻的性质。婚姻的本质内涵亦可以概括为自由、平等、公正。可以说，婚姻契约说更符合婚姻的本质，婚姻是一种具有伦理性和人身性的契约。既然婚姻是一种身份契约，该身份契约在身份上的效力限于夫妻二人之间，配偶一方违反夫妻忠实义务的行为即是对婚姻身份契约关系的一种违约行为。

2、违反夫妻忠实义务的行为是侵犯配偶权的行为

配偶权是夫妻同居权、忠实请求权、夫妻姓名权、住所决定权、互相扶助权、共同生育权和生活事务代理权等权利的集合。其中夫妻忠实义务是配偶权的核心内容。配偶权具有专属性，是由同居义务和忠实义务相结合而共同体现的。夫妻忠实义务要求配偶一方只与另一方同居，夫妻双方有相互的专属性，对第三人具有排他性，因此，忠实义务是真正意义上的配偶权的专属性来源。忠实义务的专属性体现在婚内和婚外两个方面。就婚姻内部关系而言，夫妻任何一方不得与第三人发生性行为；就婚姻外部关系而言，任何第三人不得破坏合法既存的婚姻关系。实质上，感情破裂是从婚内开始的还是由于第三人介入导致的，本质问题都是忠实义务的专属性遭到了破坏。可见配偶权的侵犯主要来自内部和外部两个方面。外部侵权的主体是夫妻以外的第三人，即“第三者”；内部侵权的主体是夫妻一方。

三、夫妻间忠实义务制度的不足

夫妻忠实义务是《婚姻法》的首要的基础性、原则性的规定，要使夫妻忠实义务不再停留在制度层面，就需要多方面的制度配合才能够真正实行。

（一）法律规制范围过于狭窄

要将不可诉条款具体运用到现实生活中，重要前提就是立法或司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定。如第一章所述，违背忠实义务的行为主要有四大类型。我国《婚姻法》第32条规定:“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；

如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国法律规定的违反夫妻忠实义务的情形主要有重婚和有配偶者与他人同居两种类型。这种规定过于狭窄，对于夫妻忠实义务的定义不应该过于宽泛，但是也不应仅仅局限于列举的几种情形，这会导致婚姻一方的合法权益受到侵犯时无法可依，使得遭遇“婚外恋”等伤害的婚姻当事人一方无法受到婚姻法的保护，致使婚姻法不能充分发挥调整和约束作用。

（二）受害方救济途径单一

配偶一方在对方违反忠实义务的情况下，救济途径单一主要体现在两方面：一方面是只有在离婚时才能请求损害赔偿；另一方面是无法向第三人请求损害赔偿。

我国《婚姻法》第4条规定了“夫妻应当相互忠实”，这虽然在法律上确认了夫妻忠实义务在夫妻关系中基本原则的地位，但是如前所述这一条款是法律倡导性条款，当事人不能依据该条款直接请求保护。根据《婚姻法》第46条规定，因重婚或有配偶者与他人同居的事由导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿。可见，如配偶一方违反夫妻忠实义务，另一方有权诉请离婚，并享有提起离婚损害赔偿的请求权，这一规定有利于保护无过错一方的合法权益，使他们在离婚的过程中获得相应的赔偿，以弥补感情及生活上所遭受的伤害。

受害方请求损害赔偿的时间仅限于请求离婚时。根据法律规定，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，法院应当进行调解，调解不成，告知当事人在离婚后 1年内起诉。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第30条第二、三款规定，如果被告不同意离婚，也不基于婚姻法第46条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。在婚姻关系存续期间，不得

依据《婚姻法》第46条单独起诉，即如果不起诉离婚而单独依据此条规定提起损害赔偿请求，法院不予受理。可见根据我国《婚姻法》的规定，损害赔偿请求权有严格的时间限制，配偶一方只有在诉请离婚时才可以向违反忠实义务一方请求损害赔偿。如果受害方不想离婚，又想就自己受到的损失请求赔偿，则无法处理。我国没有明确配偶权的概念，相应的没有确立婚内损害赔偿机制，反对者认为婚内损害赔偿难以执行，但是却忽略了婚内对配偶权的侵害需要救济这一事实。除了获得损害赔偿之外，受害方也许还需要停止对方的不忠行为，并且需要对方赔礼道歉等。此外，第三人介入合法既存的婚姻关系，给受害方带来了严重的伤害，他的行为自然构成侵权，但是，我国婚姻法并未规定受害方对第三人的损害赔偿请求权。第三人在破坏别人家庭之后，“逍遥法外”，这不利于社会主义婚姻伦理道德建设，是一夫一妻制的重要威胁。受害方也有苦难言，无处“讨回公道”。

（三）立法与司法实践脱节

夫妻忠实义务是法律倡导性义务，不具有可诉性，这也就导致了立法与司法实践脱节。在司法实践中，对违反夫妻忠实义务的案件，法院往往忽视违反忠实义务的情节，就算有这样的情节，也会因为法律没有详细规定而不予认定。有的案件，如配偶一方进行法律规定的违背夫妻忠实义务的类型之外的行为，由于我国没有将违反夫妻忠实义务概括性地作为离婚的法定事由，以至于不能判决离婚。同时，对夫妻忠实协议的约定是否有效也存在认识不一的问题。这些情况使夫妻忠实义务被束之高阁，没有办法在司法实践中真正的保护婚姻一方的合法权益。

另外，违反夫妻忠实义务的行为具有私密性，涉及个人生活自由和隐私的保护。我国没有关于违反夫妻忠实义务的行为举证问题的具体规定。可以说，虽然法律规定夫妻应当相互忠实，但是其他相关的司法制度没有完备，也是造成司法实践与立法相脱节的重要原因。可以说，夫妻忠实义务作为倡导性义务，如果想要切实发挥调整夫妻关系的作用，就必须细化一些制度，使其走向现实。

四、夫妻间忠实义务制度的完善

（一）扩大法律规制的范畴

我国《婚姻法》将违反夫妻忠实义务的行为局限为重婚和有配偶者与他人同居，

不能充分保护婚姻一方的合法权益，有学者主张不易对夫妻忠实义务做过于宽泛的解释，这会使法律过多干涉私生活领域。西方有句古谚：“把凯撒的东西还给凯撒。”就是说法律不该对个人生活领域有过多的干涉，这种说法不无道理。如第二章所述，对夫妻忠实义务规制范畴宽泛的国家最典型的当属法国。有一位民法学家在评价《法国民法典》没有对忠实义务下定义时说，法典的留白实际上是将忠实义务的确定与公序良俗联系在一起，留给它一个发展的自由空间，而相对应地，不忠实是一个道德范畴的概念，而且其外延远远超出了婚外性关系，他的词义根据不同的时期、甚至周遭的环境可以是多样的。

在我国，忠实义务的定义局限于性的忠实，没有拓展到道德和精神领域，是有国情因素的。在性的范畴外，如普遍存在的“婚外情”，法律并没有涉及，那么夫妻一方有“婚外情”而无“婚外性”，这种行为能否认定为对夫妻忠实义务的违反呢？目前来讲，单纯的精神出轨并非在法律调整的范围内。在性的范畴内，即“婚外性”的规制，我国的忠实义务依旧没有达到一个周全的程度，我认为，在离婚损害赔偿制度中应当将通奸作为法定事由。因为这一行为与已经规定的两种行为在造成配偶伤害和对忠实义务的违反上实属同一层面，应当加以规定。

通奸是指夫妻一方在婚姻关系存续期间与配偶以外的人自愿发生性关系的行为。在很多国家和地区的法律中，通奸都是离婚的传统原因之一。我认为应尽快将通奸行为纳入离婚损害赔偿的规制范围内，对通奸造成离婚的，无过错方亦有权提起离婚损害赔偿请求，并在处理上应与重婚、有配偶者与他人同居一样，判决通奸一方予以离婚损害赔偿。赔偿范围可以借鉴台湾的相关制度，包括侦查通奸、通奸子女抚养等费用。将夫妻忠实义务向其他行为类型推进，可以更好的保护夫妻双方的合法权益。

（二）构建夫妻婚内民事责任机制及第三者赔偿制度

如前所述，夫妻忠实义务是配偶权的核心内容，它是一种身份权，作为一种对世权、绝对权，任何人都不得侵犯。如果配偶一方违背忠实义务，与第三者发生婚外性关系，也就侵害了配偶另一方的身份权，从内部和外部破坏了配偶权，违反忠实义务的配偶一方和第三者应承担相应的法律责任。我国已经颁行了《中华人民共和国侵权责任法》，其第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民

事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第3条规定：“被侵权人有权请求侵权人请求侵权责任。”我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这些为婚内民事赔偿机制和第三者赔偿制度的建立提供了法律依据。

《婚姻法》仅规定了离婚损害赔偿的救济制度。但在婚姻关系存续期间，受害方如何保护自己的合法权益和人格尊严呢？在当事人为了维护家庭完整，不愿离婚的情况下，应当有可供选择婚内损害赔偿机制来保护自己的合法权益。在婚姻关系存续期间，夫妻一方违背忠实义务，受害一方应当有权向法院提起诉讼，请求法院判决违背夫妻忠实义务的一方停止侵害并赔偿损失。

如前所述，对忠实义务的侵害来自内部和外部，对于来自婚姻外部即“第三者”的侵害，受害配偶一方应当如何追究责任呢？

2010年《婚姻法》修订过程中，赞成在《婚姻法》中明确规定第三者责任的呼声很高，最终没能如愿以偿。理论上，第三人的行为属于侵犯配偶权的行为，受害方应当有权向法院起诉，要求法院判决违反夫妻忠实义务行为涉及的第三人停止侵害并赔偿损失。通常情况下，对于第三人提起的赔偿主要是精神损害赔偿，因为配偶一方的背叛往往给对方造成精神上的重创，使他们陷入深深的痛苦中，否定自我价值，丧失生活的希望，有的甚至诱发精神疾病，产生轻生的消极情绪，可以说违反忠实义务给无过错一方造成的伤害是财产损害赔偿无法弥补的。受害方可以要求“第三者”停止侵害、消除影响、恢复名誉或者赔礼道歉，还可以要

求其支付抚慰金。台湾学者王泽鉴先生认为：“受害之配偶的请求者，主要有：侦查通奸事实之费用；通奸子女之生产费用；对通奸子女之抚养费；撤消通奸子女为自己婚生子女之费用；离婚诉讼费；闻悉通奸事实，情绪激动，致身体健康所受之损

害。至于所失利益，例如继承期待权及及于婚姻关系存续所生之财产利益，则不得请求。”可以说损害赔偿费用包括哪些还需要借鉴优秀的立法经验，进行较为细致的规定。

（三）妥善衔接立法和司法实践

如前所述，我国目前夫妻忠实义务在司法实践中面临诸多问题，究其主要原因是相应配套制度不够完善，主要集中在对夫妻忠诚协议的效力认定、离婚法定理由狭窄、违反夫妻忠实义务案件的举证规则三个方面。

1、认定夫妻忠诚协议效力

夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为慎重起见，经双方平等协商，书面约定的、以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的协议。

有观点认为夫妻忠实协议是具有法律效力的。理由是，《婚姻法》中关于离婚及离婚损害赔偿的法定事由规定过于狭窄，现实生活中违反忠实义务的行为类型多种多样，为了弥补法律规制的不足，将法律倡导性义务应用到具体的案例当中，保护配偶一方的合法权益。另外，婚姻的本质是身份契约，在婚姻法相关制度中，也应当适当应用契约理论，也就是依据婚姻契约理论，利用契约原理，判定夫妻之间的忠诚协议具有法律效力。

还有一种观点认为夫妻忠实协议无效，不受法律保护。持该说的学者认为虽然我国《婚姻法》第4条将“夫妻应当相互忠实”纳入法律规定，但是它并不属于法律规范，而只是法律原则，是法律倡导性义务。夫妻忠实协议中所约定的损害赔偿，其性质为侵权损害赔偿，而根据侵权法原理，侵权损害赔偿是不允许当事人事先约定的。所以，除非当事人自愿履行，否则不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行忠实协议，法律(法官)要给人们留下一个私生活空间。夫妻忠诚协议与忠实义务有着密切相关，即忠实义务内涵的宽泛性催生夫妻“忠实协议”。忠实义务作为一个极为抽象概括的概念，它的界定带有主观色彩和时代印记。虽然我国《婚姻法》将夫妻忠实义务上升到了法律调整的范围，但是它只是一个法律倡导性义务，由于忠实义务的这一特性，它并不具备法律规范应当具备的假定的行为模式。我国《婚姻法》第46条

规定了由于重婚或配偶者与他人同居的事由而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。可以说，《婚姻法》的规定太过狭隘，有些行为尚未达到重婚或者有配偶者与他人同居的严重程度，但是同样违反了夫妻忠实义务，要如何获得法律保护呢？遇到这些问题时，只能由法官根据具体情况进行裁量，往往难以准确把握，对于这种义务，并非产生法律关系的独立依据，必须与其他民法规范结合起来才能发挥法律调整的作用。夫妻忠实协议恰恰弥补了这种法律缺漏，通过协议将抽象的法律倡导性义务具体化为一种合同义务，可以说夫妻忠实协议实际上是婚姻契约的补充协议，也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的抽象的夫妻忠实义务具有了可诉性。

就我国目前的法律规定来看，离婚的成本较低，夫妻忠实协议起到了警示作用，提高了违反夫妻忠实义务的成本，对不忠实行为起到了阻却作用。由于夫妻关系具有私密性，所以双方约定违反忠实义务的处理方式，只要不违反公序良俗和他人合法权益、社会公共利益，就应当提倡，它有利于增强双方的家庭责任感，对维系婚姻稳定有着积极作用。

（四）将违反夫妻忠实义务作为离婚的法定事由

我国离婚法定事由采取概括式与列举式相结合的方式。离婚概括性事由为“夫妻感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，接着又采取列举的方式，规定了若干的离婚情形判定夫妻感情是否确已破裂。

如何判断“夫妻感情确已破裂”？最初，法院采取“五看”，即看婚姻基础、婚后感情、离婚原因、婚姻关系现状以及有无和好可能。从这五方面的综合状况判断是否夫妻感情确已破裂。这种标准弹性大，给法官留下自由裁量的余地，尺度不好把握。2001年《婚姻法》将14条中无效婚姻和可撤销婚姻的情形另行规定，最后，《婚姻法》第32条的规定，主要有五种情形，可以视为夫妻感情确已破裂。当中涉及夫妻忠实义务的情形包括重婚和与配偶者与他人同居。

对“夫妻感情确已破裂”规定的这几种具体的法定情形，对离婚的适用提供了确切的法律依据。这种列举式的规定虽然在司法操作中容易认定，便于执行，但明确具体的规定，往往限制了司法实践中自由裁量权的发挥。社会生活是纷繁复杂的，违反夫妻忠实义务的行为类型复杂多样，只限定为重婚和有配偶者与他人同居，是不符合

现实情况的。

法律一直没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。夫妻感情确已破裂”这个离婚法定事由“羽翼”并不丰满，违反夫妻忠实义务行为的范畴很广泛，在认定的时候多要依赖法官的自由裁决。现实生活中违反夫妻忠实义务的行为多种多样，想要全部以列举的方式规定到法律当中是不可能的，我国是成文法国家，随时添加新情形又不利于法律稳定，所以将违反夫妻忠实义务概括规定在离婚事由中，是必然趋势。这样，夫妻一方忠实权受到侵害、人格尊严遭到侵犯时，就可以通过离婚损害赔偿制度进行救济。

（五）规定违反夫妻忠实义务的举证细则

从我国司法实践来看，许多法院认可无过错一方当事人雇佣私人侦探所采集的拍照、录音等证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：“只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可以作为证据。”我国民事诉讼主张“谁主张，谁取证”，但是违反夫妻忠实义务的行为往往是秘密进行的，受害方如果不采取特殊手段，则很难掌握相关证据，于是雇佣私人侦探成为普遍做法。容易被忽视的是，这同时侵害了违反夫妻忠实义务的一方和第三人的隐私权。公众唾弃婚姻中不忠实者及第三者，但是这不意味着他们不享有隐私权和人格尊严，为了保护一个权利而放弃另一个权利，将会是立法的失败。有的学者认为，应当将举证责任适当转移给侵权一方，我认为这种做法不符合常理，侵权者对自己的背叛行为只会遮掩，怎么可能将其公之于众呢。这种困境造成了许多受害者在离婚时因苦于没有证据而无法得到赔偿。

要解决这一问题，应当从规范证据制度层面入手，细化规定什么样的证据可以采信，什么样的不能，而不是拘泥于讨论举证责任的承担。在这方面，法国相关法律规定值得借鉴。《法国民法典》第259条关于证据方式有明确的规定，对证据的收集做了若干限制，即夫妻一方以暴力或欺诈方式取得的配偶和第三人之间的信件不能作为证据；应夫妻一方要求制作的现场见证，如果存在对住所和对私生活的非法侵害，法院应将其排除于法庭辩论之外。至于确认不忠行为的其他可接受的方式，仍是多样化的、有证明力的。虽然保护一方配偶权和其他方隐私权的利益平衡点很难把握，但是

制定较为完备的法律，可以达到相对的平衡。

总之，夫妻之间应当相互忠实是当今世界婚姻家庭的发展趋势。维护婚姻家庭稳定在国际上已经成为主流思想，各国几乎都认识到夫妻相互忠实是家庭关系稳定的重要基础，而不忠实造成的高离婚率引发了许多严重的后果，造成各种社会问题，加重社会在赡养抚育方面的负担，并且不利于青少年的健康成长，所以，各国的婚姻法改革一般都考虑到支持婚姻稳定的需要，追源溯本，转向强调夫妻应当相互忠实。许多国家在经历了一段过分提倡性解放和离婚自由的弯路之后，开始意识到建立夫妻相互忠实的健康婚姻关系对于社会的重要性。我国《婚姻法》规定夫妻相互忠实符合国际趋势，与时俱进，体现了婚姻法的社会导向功能。

实践中，夫妻忠实义务面对许多问题，在借鉴外国经验的同时，应当立足我国国情和独有的婚姻伦理道德体系，完善夫妻忠实义务规制范畴，细化法律规范，使婚姻一方的合法权益得到及时有效的维护，为家庭和睦、社会和谐奠定基础。

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