农民工受雇于包工头的劳动关系问题

农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系

2006年10月2日，甲公司（施工单位）与某宾馆订立《装饰工程施工合同》，约定：甲公司承包某宾馆12层客房、走道室内装修工程，承包方式包工包料，施工期间自同年9月底至12月底。合同订立后，甲公司与张学明口头约定由其组织人员进行电气工程的施工，甲公司支付张学明相应劳务费。10月，张某受张学明雇佣到某宾馆从事电工工作。10月20日，张某在施工过程中，手指被角膜机锯伤。张某被送到附近医院治疗。张学明为张某支付了医疗费用，并将工资支付给了张某。后张某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定与甲公司存在劳动关系。该仲裁委以张某被张学明招用到施工工地干活，张学明安排其工作时间、工作岗位，并由张学明发放其工资，张某并未从事甲公司安排的有报酬的劳动为由，驳回张某的申诉请求。张某对该裁决不服，遂诉至原审法院。

[审理结果]

一审法院认为：甲公司与某宾馆订立装饰工程施工合同后，即与张学明口头协议由张学明组织人员进行电气工程的施工，张学明与甲公司形成劳务分包合同关系。张学明雇佣张某进行施工，安排张某的工作时间、工作岗位，并由张学明发放张某的工资，说明张学明与张某形成劳务雇佣关系。张某并未从事甲公司安排的有报酬的劳动，因此，对张某要求的确认其与甲公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：驳回张某要求确认与甲公司存在劳动关系的诉讼请求。张某不服上诉，坚决要求确认与甲公司存在劳动关系。

二审法院审理后判决：农民工与施工单位之间存在劳动关系。

[研讨问题]

农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系。

案例由北京市第二中级人民法院郭文彤提供

评析

张某“受雇”于包工头，属于与甲公司之间建立事实劳动关系

北京市第一中级人民法院民一庭黄彩相

本案是建筑行业中较为典型的一种现象，实际施工人员与施工单位之间夹存着一个中间主体，即“包工头”，有的也称之为“工程代表”。各方之间约定的“权利义务”似乎比较明确，在顺利履行的情况下，各方都能够相安无事，并无纷争；但该行业本身的特点决定了施工人员比较容易经受一些“事故”，由此可能带来的巨额赔偿责任使得准确界定各方之间的法律关系显得尤为重要。就拿本案来讲，也就是张某与甲公司、包工头张某之间是何种法律关系的问题，更为确切地讲，张某与甲公司之间是存在劳动关系还是劳务关系抑或毫无法律关系。个人认为，可以下几个方面着手分析判断：

首先，依法界定“包工头”与甲公司之间的法律关系。

甲公司与宾馆之间订立的《装饰工程施工合同》在法律性质上属于建设工程承包合同，按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，甲公司应当具备相应的资质条件；而依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，若甲公司将其中的电气工程分包时，应当确定对方具备相应的施工资质，而且依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，应签订书面的合同。就本案查明的事实而言，显然难以确定甲公司系将电气工程分包给包工头，但甲公司口头约定由包工头组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上属于对包工头的委托，与包工头之间建立了委托合同关系。此种情形下，或许会有观点认为双方属于劳务合同关系，但整个电气工程并非包工头自己施工，必定需要相当数量的施工人员，包工头仅系一个个人而并非特定经济实体，故不尽符合劳务合同关系的实质要件，即包工头利用自有的技

术技能为甲公司提供劳务并依此获得报酬，而包工头仅仅是替甲公司召募施工工人而已，此时的劳务费更多意义上属于一种受托雇工并加以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。其次，包工头与甲公司的法律关系是否影响张某的“身份归属”。

从上述分析可知，包工头与甲公司之间建立了委托合同关系，此时包工头的行为实际上属于甲公司的行为。若包工头拥有或者归属于某个独立于甲公司之外的经济实体，由此自行或者代表其所属经济实体与甲公司之间成立了劳务合同关系，则鉴于合同的相对性原则，此时包工头所雇佣的人员与甲公司之间并不能建立相应的法律关系，施工人员与甲公司之间的法律联系也因包工头与甲公司之间的劳务合同关系而被切断。由此可以界定，本案中的张某是与甲公司直接建立了某种法律关系。

最后，从权利义务对等、鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定张某与施工单位之间建立事实劳动关系。

如上分析，在确定张某与甲公司之间直接建立某种法律关系的基础上，如何界定是劳动关系还是劳务关系便随之产生。对此，应从追求多元价值的角度来分析：

从权利义务对等的角度来看。实际上，劳动关系是从雇佣（劳务）合同关系中发展而来，是国家法律对于一些具有特定、稳定权利义务关系的劳务关系中的员工加以特殊保护的结果，是民事合同关系保护社会化的产物。但劳务关系与劳动关系中，劳动者均是以提供劳动来获得相应的报酬或待遇，但用工单位的法律义务有所不同，其最主要的义务在于给劳动者提供一定的保障性待遇，比如“三险”、“解除关系的经济补偿”、“休息休假”等等，这些保障性待遇的强制主要目的是为了保护劳动者的工作安全、就业安全等权益，而劳动者获取该种待遇的代价是提供劳动需接受用工单位的指示命令，劳动者是在用工单位约束、控制下进行工作的，往往缺乏自主决定的“工作自由”。虽然，在表象上，张某获得的报酬与相应的工程相联系，但张某更多在于对施工工作的过程负责，而该工程仅仅是众多张某工作过程的“自然结果”，张某只要正常按照工作规程提供劳动，工程的质量等结果如何并非其考虑的问题，也并不影响其报酬的获得；工程质量的好坏也并不影响张某获得报酬的高低。因此，从这一角度来看，应当倾向界定张某与甲公司建立劳动关系而非劳务关系。

从鼓励合理用工的角度出发，也应当认定张某与甲公司建立了劳动关系。若认定张某与甲公司之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工。

从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当倾向于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全。

就此问题，2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条中也体现了这一价值取向，该条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

综上，本案中的张某虽“受雇”于包工头，但实际上属于与甲公司之间建立事实劳动关系。农民工、包工头、施工单位三者关系引发的思考

宣武区劳动争议仲裁委员会钱炼

本案中所提到的农民工，准确的说应为建筑施工企业中使用的人员，笔者近年来处理过多起此类劳动争议案件，对其中的问题略加了解并引发思考，愿借此机会与大家共同交流。