论非法口供排除规则问题中的反思与重构一

论非法口供排除规则问题中的反思与重构一2010年以来，不断有人对非法证据排除规则的实施惜况进行调研。

调研发现，法院在非法证据排除规则的运用方面有成功经验，但也存在一定的不足。

为杜绝刑讯逼供，防范冤假错案,切实保障人权，有必要严格实行非法证据排除规则。

在此背景下，有必要反思现行的非法证据排除规则，在此基础上为重构规则提供有针对性的建议。

山于实践中主要以非法口供以排除对象，鲜有排除非法证人证言、被害人陈述的案例，更没有发现排除非法物证、书证的案例，因此，本文主要讨论非法口供的排除问题。

编自中国大白科全书
一、方法违法获取口供的排除问题
按照非法取供行为的表现形式，非法取供行为可以分为方法违法的取供行为和程序违法的取供行为。

对于方法违法获取口供的排除而言，主要涉及对“刑讯逼供等非法方法”、“威胁、引诱、欺骗”以及“重复供述”等问题的理解。

（一）通过刑讯逼供等非法方法获取口供的排除问题
根据2010年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第1、2条和2012年《刑事诉讼法》第54条的规定，釆用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当排除。

何谓“刑讯逼供等非法方法” ？根据2012年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《法院解释》）笫 93条的规定,使用肉刑或者
变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

据此,刑讯逼供是指肉刑或者变相肉刑，其他方法是指其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。

客观地说，司法解释的规定是相对
清晰的。

然而，调研发现，很多司法实务人员认为,这一规定仍然较为抽象,不够具体明确，实践中容易产生争议。

有学者的调研有类似发现,即有相当数量的法官和检察官表示，司法实践中“感到头疼”的最突出问题是《非法证据排除规定》第1条“刑讯逼供等非法手段”中的“等”字究竟应当包括哪些非法手段?为进一步明确何谓“刑讯逼供等非法方法”，最高人民法院于2013年底发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《高法意见》）规定, 采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。

《高法意见》之所以专门规定冻、饿、晒、烤非法方法,主要是基于最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中刑讯逼供案立案标准的相关规定，根据该规定，通过冻、饿、晒、烤的方法取得口供，属于“使用变相肉刑逼取口供”。

之所以专门规定疲劳审讯非法方法，一方面是因为法律和相关司法解释有禁止疲劳审讯的要求；另一方面是因为疲劳审讯将使被告人的肉体或者精神遭受痛苦, 进而迫使被告人违背意愿供述，属于司法解释规定的与刑讯逼供相当的非法方法。

笔者认为，《高法意见》列举了儿种常见的的变相肉刑，列举了一种与刑讯逼供相当的非法方法，有利于司法实践中法官准确排除非法口供。

但本条没有列举何谓肉刑，对此，建议进一步予以细化,如规定殴打、捆绑、违法使用戒具等。

此外，《高法意见》属于指导性文件，仅具参考意义,建议通过司法解释或者司法解释性文件对“刑讯逼供等非法方法”予以细化。

如前所述，《高法意见》将疲劳审讯解释为与刑讯逼供相当的非法方法。

然而，《高法意见》并没有规定审讯多长时间才会构成疲劳审讯。

调研过程中，各部门普遍反映，有必要明确疲劳讯问的时间界限。

关于讯问持续时间，《刑事诉讼法》未作专门规定，但第117条笫2款规定，传唤、拘传持续的时间不得超过12小时,特殊情况不得超过24小时。

有意见认为，可参照上述规定对讯问持续时间作出规定，同时要求两次讯问之间应当间隔8小时。

还有意见认为，应当禁止夜间讯问。

有意见则认为，可以考虑
对讯问的时间和次数作出必要的限制，如对犯罪嫌疑人的连续讯问不得超过12小时（且讯问人员不得更换），在24小时对犯罪嫌疑人的讯问不得超过两次。

有学者认为，羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时（包括吃饭），而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。

笔者认为，明确单次审讯的最长时间和两次审讯之间的最短间隔时间存在一定的问题，一方面，明确单次审讯的最长时间，如24小时，可能对特殊体质的群体不利，也可能会有鼓
励长时间审讯的嫌疑，巧一方面，明确两次审讯的最短间隔时间，则无法满足一天之间多次审讯的需要。

因此，为了在保障人权的同时,有效打击犯罪，建议借鉴英国的规定，即明确规定每天必须保证的休息时间，如每日应当保证不少于8小时的连续休息时间。

强调“连续休息”，可避免犯罪嫌疑人、被告人休息期间受到不当干扰。

违反该规定即属疲劳讯问。

此外，在讯问问过程中,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

否则，仍有可能构成疲劳讯问。

调研过程中，有人认为办案人员指使他人采用暴力或者威胁方法取得口供的排除问题有必要予以明确。

笔者认为，司法实践中，有的办案人员指使狱内特情或者其他被监管人对犯罪嫌疑人实施殴打、体罚虑待或者以暴力进行威胁，山此获得的口供，极易导致冤假错案发生,对此类口供应当排除。

但考虑到办案人员指使他人采用暴力或者威胁方法取证与办案人员自身非法取证并无二致，他人实际上是受办案人员的委托而非法取证，山此带来的后果，包括程序性制裁和实体性制裁，与办案人员本身非法取证是一样的。

因此，对办案人员指使他人采取暴力或者威胁方法取得口供的排除问题没有必要单独规定。

（二）通过威胁、引诱、欺骗方法获取口供的排除问题
2012年《刑事诉讼法》第50条明确规定,严禁以引诱、欺骗方法收集证据，但并未明确规定违反上述规定的法律后果。

山于威胁方法有可能引起被讯问人的精神痛苦，而
引诱、
欺骗方法一般不会。

因此，威胁方法与引诱、欺骗方法存在一定的不同。

关于通过威胁方法获取口供的排除问题，有学者认为，对于采用威胁方法获取口
供，应作具体分析，只有那种严重的威胁，导致犯罪嫌疑人精神上剧烈痛苦，被迫供述, 才属于排除范圉。

有学者则认为，威胁一般会引起恐惧,产生精神痛苦，所获证据应当予以排除。

但是，威胁情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。

还有学者认为，判断通过“威胁”的方式获得的供述是否排除应当考虑威胁的性质和程度。

如果侦查人员以法律禁止的事项进行威胁，包括以残害被讯问人生命、身体威胁被讯问人，则所得到的口供应当排除；如果以按照法律可能对被讯问人发生的不利后果相威胁，则得到的供述可以不排除。

此外，还有人认为，刑事诉讼法和相关司法解释并没有明确通过威胁方法获取的供述应当予以排除，因此，通过威胁方法获取的供述只有在真实性存在问题时才应当排除。

有人则认为，对于威胁方法恶劣造成犯罪嫌疑人精神剧烈痛苦的，可以将其认定为与刑讯逼供相当的“等非法方法”，获取的供述应当予以排除。

山此可见，对于通过威胁方法获取口供的排除问题，理论与实务界存在不同的观
点，观点的不同可能会导致实务中对于相同的问题，不同地区有不同的做法。

因此，有必要进一步明确通过威胁方法获取的口供是否应当排除以及在何种情况下应当排除。

一般来说，实践中主要是以暴力相威胁，或者以
被讯问人及其近亲属的合法权益相威胁。

对于上述情形下获取的口供，应当予以排除。

从法解释学的角度来看，通过威胁方法获取的口供应当排除，一方面，威胁方法带有相当程度的强迫性，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的更是如此,与立法规定的"不得强迫任何人证实自己有罪”的要求明显冲突；另一方面，根据现有立法和相关司法解释的规定，使用威胁方法造成犯罪嫌疑人、被告人精神上剧烈痛苦的,获取的供述应当排除。

当然，为避免引起争论，仍有必要通过相关规定对此问题子以明确。

关于通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题，有学者认为，司法解释实际上排除了引诱、欺骗方法获取的证据被作为非法证据酌定排除（区别于刑讯逼供的法定排除）的可能性,在这个意义上，应当说司法解释有悖于刑事诉讼法严禁引诱、欺骗等非法方法收集证据的规范精神。

但山于司法解释已作出如此规定，非法采用引诱、欺骗方法获取口供难以援引排除规则予以排除，只能采取其他方式处理。

有学者则认为，一旦威胁引诱欺骗手段的使用带来了精神上的剧烈痛苦，则应当视为排除的对象。

使用亲情、家庭关系进行威胁、引诱与欺骗的做法，已经触动了人类良知的底线，超出了公众伦理道德的可接纳边界，应当通过适用非法证据排除的方式坚守人类良知的底线，捍卫亲情伦理关系这一社会存在的基本运转条件。

还有学者认为，如果威胁、引诱、欺骗的行为严重违法或者严重违反道德、可能造成犯罪嫌疑人虚假供述，山此获得的供述应予以排除，对于这样的威胁、引诱、欺骗行为可以纳入到“刑讯逼供等”的“等”字范畴之中。

根据后两位学者的观点，通过引诱、欺骗方法获取的供述在特定的情况下应当予以排除,但排除的标准乂有所不同。

山此可见,在立法上模糊，理论上存在一定争议的情况下，通过引诱、欺骗方法取得的供述是否应当排除以及如何排除，司法实务人员可能确实存在一定的困惑。

此外，还有人认为，引诱、欺骗并非刑讯逼供，不属于法定排除的非法证据范围，引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分，因此，对通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题不宜作出明确规定。

笔者认为，有必要明确通过引诱、欺骗方法获取口供的排除问题。

主要理山如下。

第一，这种规定属于规范国家权力保障公民权利的条款，''虽然侵犯了国家机关之预期可能性，但却保护了公民的权利”，不存在违反“法制国家程序原则”的问题。

第二，全国人大法工委的专家认为,可以将“采用刑讯逼供等非法方法”与“不得强迫任何人证实自己有罪”中的“强迫”联系起来。

应当予以排除的供述，就是采用刑讯逼供或者其他方法，违背犯罪嫌疑人、被告人的意志所获得的非自愿性的供述。

据此,排除通过特定类型的引诱、欺骗方法获取的供述，是有法律依据的。

笫三，讯问策略与引
诱、欺骗有本质区别，不宜将带有一定引诱、欺骗性质的讯问策略称为合法的引诱、欺骗。

当然，考虑到引诱、欺骗方法与刑讯逼供、威胁等方法相比，有一定的特殊性，可以规定只有在特定情形下通过引诱、欺骗方法获取的口供应
当予以排除。

（三）审前重复性供述的排除问题
司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问往往不止一次，所形成的讯问笔录也不止一份,被告人在审询往往作出数份内容相同或相似的供述。

一般来说,侦查人员即便在某个案件中的某次讯问中存在刑讯逼供行为,但一般也不会在每次讯问前均有刑讯行为。

但如采用刑讯逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述，势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响，以至于此后讯问即使不釆用刑讯逼供等非法方法，犯罪嫌疑人仍会在询述心理影响下继续供述。

对于这种后续的重复性供述是否应当予以排除，理论与实务界存在不同的观点。

学界主流观点认为，审前重复供述应该排除。

主要理山如下。

如果对审前重复供述的使用不作限制，侦控机关在面临口供合法性的争议时往往会无所作为，而通过援引重复供述来规避非法证据排除规则，那么，刑事诉讼法和司法解释所确立的非法证据排除规则有完全被架空的可能。

对于如何排除重复供述，学界也有不同的观点。

一种观点认为，对于重复供述应持全部排除的态度。

如有学者认为，全部排除说较为合理。

即只要侦查机关的非法讯问行为一经查证属实的，则侦讯阶段形成的所有口供均应无例外地一体排除。

有律师立足于我国的司法体制和实践，也赞同全部排除说的观点。

另一种观点认为，对于重复供述是否予以排除,要考察讯问人员的更换、讯问场所的变更、两次讯问的间隔时间以及先前违法取证的严重程度
等因素，在此基础上决定是否予以排除重复供述。

后一种观点是学界的主流观点。

调研发现,实践中，既有排除重复供述的案例，如J省、C市（2014年6月以后）
有多个排除全部重复供述的案件，也有重复供述一律不排除的案例，主要的理III是排
除重复供述没有法律依据。

如G省的一份判决书显示，法官认为辩方要求排除重复供述的辩护观点于法无据，不予支持。

但总体上来说，很多法官倾向于不排除重复供述。

如C市法院2013年1月至2014年6月期间排除非法证据的24例案件，全部排除的是非法供述,但没有1件排除重复供述，最终大部分案件依据重复供述定罪。

考虑到中国的司法实际，重复性供述一概排除,可能不利于惩罚犯罪，故有必要规定例外情形。

对此，有学者认为，应当以诉讼程序的推进为基础，实行分阶段的重复供述排除方式。

有学者认为，应当以非法取证行为的影响效力理论为基础,判断非法取证行为与重复供述之间是否存在因果关系，非法取证行为的影响仍然存在，重复供述与非法取证行为之间存在因果关系的，应当排除重复供述。

笔者认为，重复供述原则上均应当予以排除。

但如果诉讼阶段发生变更，犯罪嫌疑人自愿供述的，重复供述可以作为证据使用。

另外，我国公检法三机关均有排除非法证据的职责，为鼓励侦查机关在侦查阶段排除非法证据，建议规定侦查机关排除非法证据后，另行指派侦查人员讯问，犯罪嫌疑人自愿供述的，重复供述也可以作为证据
使用。

需要明确的是，只有在犯罪嫌疑人、被告人有关供述被认定为采用刑讯逼供或者威胁方法收集的证据并予以排除的，之后收集的重复性供述才应当原则上予以排除。

通过引诱、欺骗等非法方法收集的供述以及通过程序违法获取的供述被认定为非法证据，不存在依据非法证据排除规则排除重复供述的问题。

从比较法的角度来看，在美国，一般认为若前面的供述仅是违反米兰达警告而取得的，则后面的供述无需排除。

此外，如何理解这里的认定？笔者认为，对于刑讯逼供等非法方法来说，只要因不能排除刑讯逼供等非法方法存在的可能性而排除相关口供,就应当“认定” 存在刑讯逼供等非法方法,后续重复性供述原则上应当排除。

对于威胁方法来说，则只有确认威胁方法的存在,才能排除后续重复性供述。

二、程序违法获取口供的排除问题
为防止侦查机关刑讯逼供，各法治国家一般均规定了一系列的程序性规定，这些规定属于预防性规定。

为体现程序的刚性，一些国家对于若干违反程序性规定获取的口供也规定了排除口供的后果。

（一）程序违法获取口供排除的必要性问题
为进一步压缩侦查机关违法取证的空间,2012年《刑事诉讼法》第116条第2 款规定，犯罪嫌疑人被送往看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。

笫121条规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重
大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行, 保持完整性。

中央政法委于2013年发布的《关于切实防止冤假错案的规定》（以下简称《中政委规定》）也重审，讯问犯罪嫌疑人、被告人，除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。

侦查机关不得以起赃、辨认等为山将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。

《高法意见》在上述规定的基础上，明确规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。

除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

客观地说，《高法意见》为重大程疗:违法规定了明确的后果，具有一定的积极意义。

然而，有人认为，上述规定不符合刑事诉讼法的规定，“在规定的办案场所以外讯问取得的供述应当予以排除”的观点混淆了违法证据与需要排除的用非法方法收集的证据的界限，“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述应予排除”的观点则是混淆了违法与应当排除的用非法方法收集的证据的界限。

笔者认为，（重大）程序违法获取的口供应当予以排除，建议通过司法解释或者司法解释性文件对此问题予以明确。

具体理由如下。

第一，党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，要健全
落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。

完善对限制人身自山司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防, 健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。

如前所述，程序性规定属于防范性措施，规定程序违法获取口供的排除后果属于对刑讯逼供和非法取证的源头预防。

第二，从比较法的角度来看，法治国家对取证方法违法的口供均予以排除，也有很多国家排除取证程序违法的口供，典型的如美国的米兰达规则。

笫三，经验表明，无论是在羁押场所之外的地方进行讯问，还是没有对讯问过程进行全程录音录像，都极其容易导致侦查人员刑讯逼供或其他强迫取证行为的发生。

实践中排除非法证据的案例，大部分是因为录音录像存在问题或者无正当理山在看守所外讯问，从而无法排除非法取证的可能性。

如笔者调研的14例排除非法证据的案件，有4件因同步录音录像存在问题而排除非法证据，有4件因所外审讯无法排除非法取证的合理怀疑而排除非法证据。

第四，从非法证据排除规则的角度来排除口供，可以从两个角度考虑，一是确立自口任意性规则，违反这一规则获取的述应当予以排除；二是确立一系列的程序规则，在违反程序规则时直接排除相关供述。

就前者而言，山于讯问环境的封闭性等因素，自口任意性的证明存在很多困难，非法取证行为难以遏制。

因此，一些国家确立了诸多程序规则以遏制非法取证行为。

（二）若干程序违法获取口供需要排除的情形
首先是违反审讯地点规定获取口供的排除问题。

有学
者主张，应最大限度地规范侦查讯问行为，防止侦查讯问权力的滥用。

在讯问的地点方面，应当要求对在押犯罪嫌疑人的讯问原则上必须在看守所内专用审讯室进行;在看守所外讯问犯罪嫌疑人时,原则上必须在侦查机关办公场所中配置有同步监控系统的专用审讯室内进行。

2012年《刑事诉讼法》第83条第2款（拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过24小时。

）、笫91条笫2款（逮捕后, 应当立即将被逮捕人送看守所羁押。

）以及笫116条笫2款的规定在很大程度上采纳了该学者的主张。

有律师认为,司法实践中绝大部分刑讯逼供都是在看守所外提讯时进行的，因此，
凡是在看守所外提讯的就具有非法取证的嫌疑。

在2012年修改刑事诉讼法的过程中，该律师曾明确提出立法应规定凡在所外提讯皆为违法，但这个建议最终没有被采纳。

近期有研究发现，“刑讯地点”是辩方提供的最常见的线索, 被指控刑讯地点绝大多数为看守所之外。

综上，笔者建议，应当规定拘留、逮捕后的讯问在侦查机关专门讯问室进行，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。

除紧急情况外，违反上述规定获取的供述推定为非法，应当排除。

其次是违反录音录像规定获取口供的排除问题。

根据立法和相关规定，讯问录音录像应当全程同步进行。

然而，调研发现，先审后录、录音录像与讯问笔录不一致等问题普遍存在，其中最突出的问题是录音录像不完整。

因此，有必要规定违反录音录像规定获取口供的排除问题。

对此，学界有不同的观点，有学者认为，违反录音录像规定与供
述的自愿性没有必然的联系，因此，相对否定其证据能力，并赋予了法官的自山裁量权。

有学者则认为，应当录音录像而没有录音录像违反了法律的强行性规定，属于重大程序违法。

因此，凡是违反讯问录音录像制度规定所取得的讯问笔录,一律不具有可采性。

还有学者认为，在我国未来的立法和司法实务中，应进一步明确违反录音录像程序的法律救济方式。

具体做法上，应区分任意性录音录像与强制性录音录像采取不同的救济方式。

对于强制性录音录像的案件（法律规定应当全程同步录音录像的案件），若侦查人员讯问时未进行全程同步录音录像,应采取不利推定原则，即直接推定侦查人员具有非法讯问行为。

从比较法的角度来看，在世界范围内，对未全程录音录音的笔录的可采性，主要有3种处理模式。

笫一，如果未全程录音录像，且不符合法律规定的例外情形或正当理山，那么笔录不具有可采性;笫二,如果未全程录音录像，且不符合法律规定的例外情形或正当理III,那么应可反驳地推定警讯笔录不具有可采性;笫三，未全程录音录像只是影响犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，对于未全程录音录像获得的犯罪嫌疑人供述的可采性，应综合案件的所有情况,经权衡后作出决定。

笔者认为，考虑到打击犯罪与。