资管新规对私募股权投资基金的影响

资管新规对私募股权投资基金的影响

中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）属于部门规范性文件，资管新规对私募股权投资基金实务募投管退运作产生深远影响。

一、私募股权投资基金的法律适用资管新规明确规定：“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”1、截至目前，除了《证券投资基金法》（法律）、《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）（行政法

规）外，私募股权投资基金并没有明确适用的法律、行政法规的上位法依据，而资管新规生效之前对私募股权投资基金进行调整适用的规则主要包括：《私募投资基金监督

管理暂行办法》（部门规章）以及中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布的私募基金监管自律规则，而这些规则在效力层级上均不属于法律、行政法规（注意：《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行

规定》（部门规范性文件）不适用于私募股权投资基金）。

据此，《证券投资基金法》关于私募基金仅有原则性规定，

《私募投资基金管理暂行条例》（征求意见稿）尚未正式生

效实施，上述法律、行政法规没有明确规定的，私募股权投资基金适用资管新规，资管新规没有明确规定或者无法明确适用的，私募股权投资基金适用相关部门规章以及基金业协会发布的私募基金监管自律规则。2、同时，创业投资基金、政府出资产业投资基金不同于普通的私募股权投资基金，其适用另行制定的相关规定。根据基金业协会《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》，“私募股权投资基金：除创业投资基金以外主要投资于非公开交易的企业股权。产品类型如：并购基金、房地产基金、基础设施基金、上市公司定增基金、其他类基金。私募创业投资基金：主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业进行股权投资的基金（新三板挂牌企业视为未上市企业）；（对于市场所称“成长基金”，如果不涉及沪深交易

所上市公司定向增发股票投资的，按照创业投资基金备案）如果涉及上市公司定向增发的，按照私募股权投资基金中的“上市公司定增基金”备案。对于主要投资新三板拟挂牌和已挂牌企业的“新三板基金”，建议按照创业投资基金备案；主要投资于上市公司定向增发的“上市公司定增基金”，基金类型建议选择“股权投资基金”。”因私募股权投资基金和私募创业投资基金在监管法律适用上存在差别，故在私募基金备案及募投管退各个环节，应对私募投资基金进行

性质甄别及定位，以明确不同的监管规则。同时，因资管新规对银行理财、银行自营资金通过嵌套资管计划进入产业基金、政府出资产业投资基金的影响较大，笔者认为对此“另行制定”的相关规定存在缓释目前基金产品架构设计压力的空间，私募股权基金可以寻找和政府出资产业投资基金合作的“政策红利”。二、私募股权投资基金的基础法律关系为委托资管新规第二条规定：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。据此，若私募投资基金专门法律、行政法规没有特殊规定，则私募股权投资基金的基础法律关系模型为委托法律关系，受合同法的调整，尤其是受到合同法三百九十六条至四百一十三条的规范。以此与实务中部分主张“信托法律关系“区别开来。三、私募股权投资基金管理费资管新规第二条规定：金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。业绩报酬计入管理费，管理费收入和业绩报酬不同法律性质收入，实务中业绩报酬是属于投资性收益还是服务性收益存在争议，部分私募基金管理人出于税

务筹划目的将业绩报酬定性为依其普通合伙人投资者身份获得的投资收益，从而不需要就该部分所得缴纳服务性收益的增值税。业绩报酬作为管理费入账私募基金管理人收入后，所缴纳的企业所得税税率与私募基金管理人基于普通合伙人身份取得投资性收入缴纳的所得税税率以及能否享受税前抵扣优惠均存在差异。同时，资管新规对私募股权投资基金产品收益净值化估值的要求，使得私募基金产品收益固定化预期化模式难以为继，间接使得私募股权基金管理人通过后端浮动业绩报酬获得大部分投资收益的模式面临挑战。资管新规第十七条规定：金融机构应当按照资产管理产品管理费收入的10%计提风险准备金，或者按照规定计量操作风险资本或相应风险资本准备。该规定将对私募股权投资基金管理人财务架构调整产生影响。四、私募股权投资基金合格投资者相较于《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条的规定，资管新规对合格投资者提出了不同的认定标准。序号《资管新规》《私募投资基金监

督管理暂行办法》条文规定五、资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。（一）具有2年以上投资经历，且满足

以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金

融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（二）最近1年末净资产不低于1000万元的法人

单位。（三）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。合

格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。第十二条：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金

业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的

私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的

其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资