我国刑法应当承认共同过失犯罪(1)

对于共同过失犯罪问题，世界各国的刑法理论与实务界都存在较大争议，形成肯定与否定两种对立的观点，目前尚无法达成共识，可以说是刑法学中一个疑难复杂问题。然而现实生活中确切存在的共同过失犯罪现象，又使得刑法理论无法回避对这一问题的思考。本文中，笔者介绍并评析当前关于共同过失犯罪的理论，并考察了我国关于过失共犯的立法与审判实践，在此基础上结合共同犯罪基本理论，分析对共同过失犯罪给予刑罚评价的理论依据与政策依据，并提出应当重视审视共同过失犯罪问题，完善我国的共同犯罪理论体系。

一、关于共同过失犯罪的理论概说

对于共同过失犯罪，我国刑法学界大体存在否定说与肯定说两种对立的观点，其中否定说目前居于通说地位。

（一）否定说。否定说以我国刑法典为依据，认为不论新旧刑法均明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”且最为关键的是，“作为共同犯罪应该具有共同的犯罪行为，只有行为构成一个有机的整体，行为人彼此之间的意思联络，互相配合，互相支持，才能成立共同犯罪，而这一点，共同过失犯罪恰恰是不具有的。”[1]

（二）肯定说。肯定说的支持者针对以上论点提出质疑：在过失共同犯罪中，虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通，但是各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情，这种共同心情助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎，从而必然地而非巧合地共同造成了一个危害结果，由于过失共同犯罪的成立需要具备各行为人违反其共同注意义务的共同行为和共同过失，所以不违背主客观相一致的刑事责任原则[2].有的肯定论者依据行为共同说的理论，认为“在过失共同行为中，认定过失共同犯罪成立的最重要因素是过失行为的共同，而不考虑行为者之间是否存在着意思联络。”[3].还有论者认为，“过失行为之共同，是不注意之目的性行为之共同。”[4]犯罪是一种有目的的行为，因此才具有刑法上的意义，但是过失行为本身是缺乏目的性的行为；但过失行为本身是一种违反了本来应该给予重视的必要行为的目的，因而可以追究责任。过失共同犯罪是过失地共同违反了共同目的的行为之共同，因此给予肯定。

二、对上述理论的评析

一般而言，共同犯罪较之单独犯罪有着更为严重的社会危害性，因为各参与人往往事先策划，各有分工，互相配合，作案后互相包庇，采取种种手段消灭罪证，逃避侦查 [5]，因此各国刑法在规定单独犯罪之外，无一例外地对共同犯罪给予特别评价。共同犯罪理论的本质一方面在于解释当数个人对侵害对象进行侵害的情况下，是否有必要作为一个整体对侵害对象的危害负责，也就是是否需要适用“部分行为全部责任”的原则；另一个方面，便是要将那些数人犯罪行为虽然针对同一对象同时发生，但却不能共同承担责任的情形排除在共犯之外，仅成立为单独犯罪的同时犯。

暂时抛开关于共同过失犯罪的争论，如果仅从逻辑上理解共同犯罪，我们可以自然地推导出这么一个结论：由于犯罪在主观方面分为故意与过失两大类，共同犯罪自然也应当分为共同故意犯罪与共同过失犯罪。虽然这一推论在逻辑上没有任何问题，但并不就此意味着我国刑法对于共同过失犯罪的规定应进行修改，也并不就此意味着共同过失犯罪的否定说被推翻。刑法是针对人之生命、自由、财产等权利最为严厉的法律，对于某一行为是否规定为犯罪，或者某一行为是否规定为共同犯罪，以及其他种种，自然都不是随意为之，必然有其特别之考虑。正如共同过失犯罪否定论者指出的，共同犯罪的核心在于数行为人间存在“意思联络”、“共同行为”、“分工协作”等，他们的犯罪行为因此结为一体，应负共同责任；他们认为共同过失犯罪不具有此特征，各行为人的行为只是偶然结合在一起导致危害结果，因此采取独立责任原则，按照所犯之罪分别处罚。但笔者注意到，我国共犯理论实际上是建立在共同故意犯罪基础之上的，以共同故意之主观状态作为考察评价对象，以此得出共犯人主观

上进行沟通、联络，使得各行为人的行为结为一个整体是自然的结论，以此否认共同过失犯罪的成立并不能让人信服。正如一个属概念有两个子概念，仅以其中一个子概念的特征来概括属概念的特征，难免有片面之嫌。

针对否定论者，也形成了多种角度的论证思路，笔者认为其中也存在缺陷之处。如以行为共同说为理论基础的思路单纯依靠行为的共同来认定共同过失犯罪成立与否，容易走入混淆过失共犯与同时犯的误区，如某a某b恰巧同时到某户盗窃（假设两人并无意思联络，也未发现对方），由于某a已将破门而入，某b得以顺利进行屋子，而某b又恰好将连接保险柜的防盗器关掉，使得某a顺利开启保险柜。若依照行为共同的理论，似乎某a某b可以按共同犯罪论，但实际上两人的行为只是同时犯，仅仅由于巧合而互相补充支持，按共同正犯对待并不正确。

又如目的行为共同说更是让人难以理解——既然过失是一种缺乏目的的行为，那么缺乏目的的行为在何种基点上能够成其为共同呢？相比较而言，共同的注意义务说较为合理，它将视角由内部转向外部，注意到共同过失犯罪可能存在于特定场合职务、业务、法律范围内负有特别注意事项的行为人之间，指出由于职业的特殊性，或是法律的特别规定，行为人“不仅负有对自己职务、职业本身活动的注意义务，同时，对其他与自己活动有关的行为内容也负有协作、关注的义务”[6]，即所谓共同注意义务，这一“共同”之责任基础与意思联络、行为共同均有较大区别，较好地解释了共同过失犯罪区别与共同故意犯罪之处，以及过失共犯成立的可能性问题，但也有论者对该学说提出疑问——是否所有的过失共同犯罪都是共同注意义务的违反？也就是说是否有区别于职务、业务、法律规定的，能够产生共同过失犯罪的其他依据值得研究。

三、我国关于共同过失犯罪的立法现状与司法实践

虽然我国刑法典及理论通说对过失共犯持否定态度，但在最高人民法院的司法解释及一些法院的司法实践中却存在不一样的声音。如最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”笔者认为该司法解释实际上承认了共同过失犯罪。有论者认为这一情形只能是属于刑法总论中的教唆行为，而教唆仅限于故意犯。但笔者认为，在此种情形下，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的主观心态与驾驶员的主观心态是相同的，即他们对违反交通规则是明知的故意的，但对于交通肇事的后果却是过失的，既不希望也不放任危害结果的产生，否则不能以交通肇事罪论处，而应处以相应的故意犯罪；此外，构成教唆罪需要教唆人教唆的是犯罪行为，而非违反行政法规的行为，因此认为该司法解释中的情形属刑法中的教唆行为是不能成立的。

审判实践中也有承认过失共犯的案例。重庆市九龙区法院审理的雷某、孔某过失致人死亡案件中，雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8、9米左右的一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明被害人子弹由谁所发，但法院一审及二审法院均认定两被告人构成过失犯罪，分别判处4年有期造徒刑[7].我国香港地区也曾有关于过失共犯的判例：一公司负责人明知一辆汽车失灵，派遣一个知道这种情况的雇员驾驶汽车从英格兰到苏格兰，由于机件失灵，造成了撞人致死的事故，这就可以认为雇主明知机件失灵而命令雇员驾驶，雇员也明知机件失灵而去驾驶，雇主和雇员因而构成共犯[8].

刑法理论来源于对司法实践之总结，又服务于司法实践，审判活动应依据刑事法律及理论对具体案件做出公正判决。司法解释及司法实践对传统共同过失犯罪理论的不同声音，或许也正暗示着现行刑法关于共同犯罪规定的不足，以及重视审视共同过失犯罪问题的必要性与紧迫性。刑法将某一行为规定为犯罪，其原因在于确有给予刑法评价的必要性。因此笔者