法学方法与民法发展请求权基础
王泽鉴:请求权基础与法学方法(最终版)
效果:損害賠償
Ⅱ.B 電腦:具有缺陷
1.瑕疵給付(請求權基礎?) 要件
效果
2.損害賠償(請求權基礎?) 要件
效果
要件 效果
範圍(113) 減損(119)
造成損失 損害賠償範圍(113)
所失利益
預先說(采英國法的 Hadley v. Boxendale rule)
2.案例研討
(1)甲出賣 A、B 二個電腦給乙。A 電腦遲未交付,交付之 B 電腦故障不能
使用,乙受有經濟損失。乙對甲得主張何種權利?
Ⅰ.A 電腦:遲未交付
1.繼續履行:請求權基礎?(寫出精確條文)
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教授于三月五日下午知其事,即以限時專送致函於 B 出版社,敘明事由,表示撤 回訂書單,倉卒之間,未貼限時專送標籤,並誤投于平郵郵筒,延至三月七日上 午始行到達。B 出版社於三月六日上午收到 A 教授的訂書單,即於當日下午寄發 百科全書,於三月九日到達,A 教授拒絕受領。試問 B 出版社得對 A 教授主張何 種權所有權 返還使用某物的利益 償還所支付的費用 支付價金、報酬 賠禮道歉 精神損害賠償等
合同(合同法 235) 不當得利(通則 92) 無因管理(通則 93) 侵權行為(侵權 6、2、15)
4.法律依據:具體的法律規定(規範基礎,包括最高院解釋意見)
(二)案例事實、法律規範、請求權基礎 【自動販賣機上的兩個一元馬克】(見下圖)
契約上的請求權(合 同法 107)?
1、 甲設自動販賣機:要約
要約邀請 要約:意思表示
2、乙投入 ab 二個馬克 (1)承諾:成立買賣契約
a 馬克
(2)支付價金:移轉所有權 (3)甲取得 ab 二個馬克所有權 b 馬克
案例分析的两种基本方法之二请求权基础分析法
案例分析的两种基本方法之二:请求权基础分析法(Anspruchs method)请求权基础分析法(Anspruchs method),又称请求权规基础检索法或归入法、涵摄法(Subsumtionsmethod)。
该方法通过考察当事人的请求权主,寻求该请求权的规基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。
其考察以当事人的请求权为基础展开,因此首先探讨请求权的基础理论,再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。
(一)请求权(arspruch)概述所谓请求权(arspruch),是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
请求权人自己不能直接取得作为该权利的容的利益,必须通过他人的特定行为间接取得。
请求权包括债权请求权、绝对权的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。
请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特(Windscheid)于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出。
他认为,请求权就是要求他人作为或不作为的权利。
此种观点为《德国民法典》所采纳,并为许多大陆法国家的民法所运用。
请求权的特点是:1.请求权具有相对性。
请求权都是发生在特定的相对人之间的一种权利,不论是基于债权产生的请求权,还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权,都要转化为相对人之间的关系。
也就是说,请求权只能向特定的义务人提出,要求其履行义务。
请求权作为相对权,产生于特定当事人之间具有特定给付容的关系。
2.请求权作为独立的实体权利,连接了实体法和程序法的权利,因为民事诉讼程序上的诉可分为三种,确认、给付和变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。
只有理解了请求权,才能理解给付之诉的基础。
3.请求权既可以作为独立的权利,也可以作为实体权利的容。
请求权大多表现为实体权利,例如物权请求权、人格权请求权等。
正是因为请求权可以采取独立的形态,因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体容。
我国民法十类请求权基础梳理2.0版
我国民法⼗类请求权基础梳理2.0版编者荐语:事实是千姿百态、⽣动活泼的,⽽你的法律⼯具箱也是琳琅满⽬。
只有协调有序的摆放⼯具才能⾼效取⽤。
只有全⾯⽆死⾓地地毯式检索才能⽆遗漏。
周延⽽有序,是⽅法的根本。
——段清泉以下⽂章来源于民法学⼈,作者段清泉致⼒于为民商事诉讼提供⼀套整合的思考⼯具和操作⽅法——要件诉讼九步法。
该⽅法以请求权基础查找为前提,以法律要件划分为…以前,笔者⽤⼀篇⽂章梳理过我国民法上的⼗类请求权基础,作为法律关系部门化之后进⾏类型化思考的模板。
经过两年多的学习和实务应⽤,感觉很有必要进⾏升级迭代,现在重新撰⽂,和⼤家⼀起学习交流。
⼀、总体排序及划分原则(⼀)总体顺序1.特别私法上的请求权2.⾝份⾏为及⾝份法上的请求权3.合同请求权4.类合同请求权5.⽆因管理6.物权请求权7.占有保护请求权8.⼈格权请求权9.侵权责任10.不当得利(⼆)划分原则这次重新分类和排序坚持了法典为纲、实务导向、逻辑清晰、体系贯通的原则。
1.法典为纲。
在公法和私法关系的划分中,我们以排除法为主,刑法实⾏罪刑法定,疑罪从⽆;⾏政法中⾏政主体具有特别性,并实⾏依法⾏政,排除存在这两者的情形就是私法关系。
实务中请求权基础思考应该涵盖私法所有领域,这样才能实现⽅法的周延。
所以,我们以即将出台的民法典为划分依据,分为⼀般私法和特别私法,创设⼀个种类——特别私法上的请求权。
2.实务导向。
在请求权基础的学习体系中,偏重财产⽅⾯的请求权基础。
在实务中,却需要进⾏全⾯细致地思考,把婚姻家庭继承等⾝份法相关内容考虑进来,进⾏全领域的体系化思考。
3.逻辑清晰。
根据特别法优于⼀般法的原则,法律对有特别⾝份和特别关系的规定⾃当优先适⽤。
如果纠纷的当事⼈具有特别⾝份和关系,⽽痛点恰巧落在这些法领域,那么这些特殊规定就应当优先适⽤。
特别私法涉及特定类型和市场主体,⾝份法涉及特殊家庭⾝份,合同涉及特定的当事⼈之间的关系,类合同请求权发⽣在因为合同⽽开启接触的当事⼈之间,前四类请求权的产⽣都存在⼀定的特殊⾝份和关系之中,也就是⾝份和关系先于请求权⽽存在。
民法思维:请求权基础理论体系
阅读这本书的过程中,我深深感受到民法思维在生活中的重要性。它像是一把 钥匙,能够帮助我们打开生活中的许多法律之门。通过理解和运用请求权基础 理论体系,我们可以更好地保护自己的权益,也能在面对纠纷时做出更公正、 合理的判断。
《民法思维》是一本非常值得一读的书。它不仅能帮助我们深入这本 书的价值不仅仅在于法律知识的传授,更在于它帮助我们提升了自己的法律素 养和判断力。
目录分析
在引言部分,作者首先对请求权基础理论体系的重要性和当前的研究现状进行 了概述。作者指出,请求权基础理论体系是民法的核心,是解决民事纠纷的基 础。然而,尽管这一理论体系在实践中具有重要意义,但目前的研究还存在着 一些不足之处,如对请求权基础的构成要件、法律效果等方面的研究不够深入, 缺乏系统性和完整性。
这本书也让我深刻体会到了学习法律的意义。法律并不仅仅是条条框框的规则, 而是与我们日常生活息息相关的智慧。学习法律不仅可以帮助我们更好地理解 社会运行的规则,也能让我们在面对争议和问题时,有更清晰、更公正的判断。
在此,我要感谢王泽鉴教授为我们提供了这样一本深入浅出的法律著作。这本 书不仅提升了我的法律知识水平,也让我对法律有了更深的理解和尊重。我相 信,《民法思维》这本书将会成为我人生旅途中的一盏明灯,指引我在面对问 题时,能够做出更理智、更公正的选择。
阅读感受
《民法思维:请求权基础理论体系》——生活中的法律智慧
《民法思维》这本书是由王泽鉴教授所著,于2009年由北京大学社。书中主要 围绕建构请求权基础的理论体系这一核心主题展开,旨在为民法实务提供可资 遵循的思维及论证方法,从而增进法律适用的合理性及客观性。
在阅读这本书的过程中,我深感民法思维对于我们日常生活的重要性。在我们 的生活中,请求权基础无处不在,它像一道桥梁,连接着我们的行为和可能产 生的法律后果。理解并掌握这一理论体系,不仅可以帮助我们更好地处理生活 中的法律问题,也能够让我们在面对纠纷时,更加冷静、理智地做出判断。
请求权基础:法学方法与民法发展
请求权基础:法学方法与民法发展陈小君教授:我今天比较激动,不多说半句话。
我今天只说两句话,第一句是欢迎王老师再次来到我的大学;第二句就是把接下来的时间留给王老师以及在座的老师和同学们,谢谢大家。
接下来让王老师为我们做讲座。
王泽鉴教授:时隔十年能够再度来访,再见老师、同学,非常荣幸。
长话短说,我今天要讲的题目是“请求权基础:法学方法与民法发展”。
在开讲之前,我想讲几件这几天遇到的事情。
一个就是我今天去张红老师的课堂上听同学们作报告,感触很多,大陆民法的发展,由理论到实务,由学理讲述到案例的研究,我觉得这是一个重大的进步,但是在研究的方法上仍然有深化的余地。
今天讲的是案例研究,这个案例研究跟实例研习是不一样的,希望有助于教学与研究。
第二是我在上海高院的时候,高院一个副院长跟我说,他在我的一本书上看到这样一句话,他一直记在心里,我说在解释适用法律时,一定要用民法第某条后段的类推适用,他说直到今天才体会到依法律实现正义一定要落实到法律解释适用的层次。
今天我听同学报告,我对有些法条不是很熟悉,我就找旁边的同学借法条书,他说没有带来,我就感到非常的诧异。
在台湾,法科生上课必带小的六法全书,如果我现在问你几个法律条文,你知道吗?比如说宪法第38条、37条;合同法第6条;侵权法112条;物权法245条或者侵权法22条,你能够知道这些条文吗,你知道这些条文的内容吗,你知道这些条文在解释适用上遇到的困难吗?脱离了法条就不能适用法律,就不能以法律实现正义。
第三个就是我在北京的时候,一位高院的法官来看我,跟我讨论问题,从他的包里面拿出一本小的法律全书,问这个适用这一条还是那一条,是适用前段还是后段,是解释这个概念还是等等问题,我就非常感动,学习法律能够落实到这个程度。
她说最高法院法官学院邀请德国教授来讲课,讲的内容就是“请求权基础在法律解释上的运用”,希望能够提升大陆法院在判决论证上的风格。
最后一件小事就是,我今年去德国访学,在柏林大学及慕尼黑大学,我每次去国外的时候都会邀请大陆和台湾的同学一起吃饭或者喝咖啡,他们都说在大陆的教学和德国的教学不是很联系得上,他说带《民法思维:请求权基础》这本书,能够让我们在德国学习法律有一个方法,也能够应付上课。
《民法思维—请求权基础理论体系》
《民法思维—请求权基础理论体系》【摘要】现阶段作为一名学习民法的学生来讲,研读此书,深感无论是对当前的学习还是对今后的职业生涯都将获益匪浅。
从这本书中学习到了在法学思维方面,学习民法,最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,以及法律上的利益衡量及价值判断,要结合具体案例应用其中,加强记忆的同时加深理解,在分析案例时可以遵循以下逻辑“谁得向谁,依据何种规范,主张何种权利”,要形成一个严谨细致的思维过程。
【关键词】权利义务请求权民法思维一、关于法律人的培养对于法律人来讲应当具有一定的法律能力来解决法律问题,在基础知识方面需要扎实,可通过将各个学说见解实质内容一致的进行归纳再分解的方式加强理解,比较相关的法律概念,通过实例去应用法律概念,以法律的立场去思考问题,避免个人主观因素的影响。
二、请求权理论基础问题请求权基础是本书的核心,在具体处理民法实例,实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维,民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。
其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范,主张何种权利”。
王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析,将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。
完全性法条:请求权规范。
这种法条具有完整的构成要件及法律后果;不完全性法条包括两种:①定义性法条,此类法条的功能在于对其他法条构成要件上所使用的概念加以限制或阐释。
②补充性法条,旨在将一个不明确的法律概念予以明确化;准用性规定常常是“准用……之规定”“比照……规定”,在于简化条文,避免重复;拟制性规定则常表述为“视为……”,其功能也在于简化条文,这种拟制规定是一种立法技术。
个人认为,拟制的规定,相当于免除其证明,其中的合理性还有待深入的探讨。
三、请求权基础体系当事人得主张的请求权,依其内容,可归为六类:1.契约上给付请求权。
2.返还请求权。
3.损害赔偿请求权。
4.补偿及求偿请求权。
5.支出费用偿还请求权。
民法体系请求权基础整理(上)
民法体系请求权基础整理(上)民法以权利为本位。
然权利之多,不可胜数。
分类之繁,不可胜记。
惟以其性质而分,世所皆然。
请求、抗辩、形成、支配,此四权贯通民法全体系,若深谙熟之,则任督二脉可通。
而于此四权中,请求权之地位与作用尤甚。
王泽鉴老师云:请求权基础的寻找,是处理实例之核心。
请求权基础(Anspruchagrundlage)乃法律人必须彻底了解与掌握的基本概念及思考方法。
然我国未有成文民法典,请求权散落于各单行法之中,法律人于学习,考试乃至实务中进行检索常感不便,故抽时间月有余而整理之,以王泽鉴教授关于请求权内容为分类标准进行归类,以供同学学习检索之用。
若有阙漏或归编不当,还望各大家谅恕之,盖习法律方两年有余,学术多不精,见拙于彼。
(法条参考范围:《民法通则》《最高人民法院关于执行<民法通则>的若干意见》《物权法》《合同法》《合同法司法解释一》《合同法司法解释二》《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》《担保法》《担保法司法解释》《侵权责任法》《婚姻法》《婚姻法司法解释一、二、三》《继承法》《继承法司法解释》《道路交通安全法》《收养法》《机动车道路交通事故损害赔偿解释》《人身损害赔偿解释》《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》)书籍参考:马俊驹、余延满著《民法原论》王泽鉴著《民法思维与请求权基础》《民法学说与判例研究》《债法原理》《民法物权》钟秀勇著《2013国家司法考试民法讲义》《台湾民法典》注:(1)请求权基础需按契约上请求权→无权代理等类契约关系上请求权→无因管理请求权→物权关系上请求权→不当得利请求权→侵权行为损害赔偿请求权的顺序进行检索。
请求权基础检索顺序及理由
请求权基础检索顺序及理由在上一篇文章中,介绍了笔者梳理的我国民法的十大类请求权基础,这篇文章将具体论述十大类请求权基础的检索顺序及理由。
一、请求权基础检索顺序概述1(一)十大类请求权基础第一总类是法律行为产生的请求权。
1、合同履行请求权(变动原因)2、类合同请求权(变动原因)3、单方、多方法律行为请求权(变动原因)4、身份法上的请求权(变动原因)5、无因管理请求权(无因的利他管理)第二总类是有关支配权的请求权。
6、支配权内容的请求权(内部协调机制)7、支配权保护请求权(对外自身保护机制)8、占有保护请求权(权利外衣)第三总类是偏向否定性评价的请求权。
9、侵权责任(不法之侵害)10、不当得利(不合理之变动)2(二)排序总依据太史公曰:天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。
近现代以来,随着父权、夫权的解体,纯粹身份利益已经所剩无几,即使是人格利益也主要是通过侵权损害赔偿来进行保护,所以民法典的财产特性十分凸显,这也是我国民法典单独制定人格权编的理由之一。
但即使独立成编,也无法改变财产利益在民法中的优越地位,即使是身份变动也总是以财产纠纷为主要内容的,比如,离婚,收养等等。
所以,请求权基础体系的构建也就是以财产利益为中心构建。
人生存于世间,必须享有人之为人的尊严和自由(人格权),必须仰赖一定的物质基础(物权),对这些利益的静的归属、直接支配是目的。
然而,在市场经济条件下,物的利益一般是通过交易或者继承等来进行资源配置,静的归属是通过动的流转来实现。
(当然,从本源上讲,劳动是创造财富的源泉,但劳动或者属于事实行为,或者由劳动法进行调整,这里只考虑劳动之后怎么消费和交易的问题。
)第一总类是法律行为产生的请求权。
梅迪库斯说,法律行为是私法自治的工具,法律行为作为权利义务的自主安排,作为利益变动最常见、最复杂的原因当然要进行首要考察。
法律行为可以分为财产行为和身份行为,财产行为就是直接发生财产关系变动效果的法律行为。
请求权基础的思维方式与民法的教学研究_
顾功耘:尊重的王泽鉴教授,列位教师,列位同窗,晚上好。
五月的华政迎来了又一个学术盛事,闻名法学家王泽鉴先生终于在我校师生的长期期盼中,来到了漂亮的松江校园。
从今晚起,他将在本校展开为期两周的讲学活动。
今天的现场可谓盛况空前,作为学校分管科研的副校长,我的心情今天也是超级的兴奋。
在那个地址,我代表全校师生,第一贯王教授致以高贵的敬意和真挚的问候。
王泽鉴先生早年就学于台湾大学法律系,后以第一名考取台湾公费留学,赴德国海德堡大学深造,后转学至慕尼黑大学,师从德国闻名法学家卡尔拉伦茨教授,研究民法学及法学方式论。
于1968年获该校法学博士学位,随即任教于台湾大学法律系,教学民法总那么、民法债篇、民法物权、比较民法等课程。
同时担任台大法律系系主任及法律研究所所长,育人无数,桃李天下。
今日台湾学界、政界和司法实务界的主力干将们多数出自台大法律系,先生功不可没。
另外,先生开办台大法学论丛,出版台大法学丛书,振兴学术事业,几十年来也渐成规模。
今日的台湾法学蒸蒸日上,欣欣向荣,先生居功至伟。
王教授个人的学术成绩,在华人法学界更是无出其右,先生民法功底深厚,精通数国语言,更有无畏的开拓精神。
五十年来,王先生曾前后在德国柏林自由大学、英国剑桥大学、伦敦政经学院、澳洲墨尔本大学等地从事访学和研究工作。
其出版《民法学说与判例研究系列》、《民法总那么》、《债法原理》、《民法物权》、《法律思维与民法实例》等法学专著及教科书近二十次,此刻均已成为汉语民法学的大体文献。
据统计,其高作的转引率高居华人法学界第一名。
先生对我国法学研究水平之提升,研究方式之启发与法学人材之培育等等奉献卓越。
在教学和研究之外,王教授也踊跃参与社会效劳,为台湾地域社会之进展尽其所能。
他曾担任台湾地域法务部民法修改委员会委员,行政院研究进展考核委员会委员,行政院法规委员会委员,中央选举委员会委员及行政院消费者爱惜委员会委员。
1994至2003年,出任台湾地域司法院第六届大法官会议大法官。
请求权基础方法
请求权基础方法-齐玄工欲善其事,必先利其器。
学习法律,尤其是学习作为"万法之法"的民法,必须掌握一套适合的方法。
请求权基础正是学习民法的重要方法。
我国台湾著名王泽鉴教授近年来出版的《法律思维与民法实例--请求权基础理论体系》就对该种方法进行了详细的介绍。
就请求权基础这种民法思维方法的重要性,王泽鉴教授有切身的体会,他在书中这样写到,"请求权基础的寻找,是处理实例题的核心工作。
在某种意义上,甚至可以说,实例解答,就在于寻找请求权基础,请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解,确实掌握的基本概念及思考方法,作者早年曾留学慕尼黑大学时,曾参加Larenz教授的民法研讨会,有某学生报告时说,'甲得依不当得利法则向乙请求返还某车',当场被质问:'请明确言之,依何规定。
'学生思考后答曰:'依德国民法第816条。
'Larenz教授高声谓:'不是某车,而是某车的所有权,其请求权基础Anspruchsgrundlage是民法第816条第2项前段。
请说明为何是第2项前段,而非后段。
'这是我第一次听到Anspruchsgrundlage。
此后在上课,在法学院走廊,在学校餐厅,在附近清丽的英国公园的小溪旁,一再听到Anspruchsgrundlage,使我认识到请求权基础实蕴涵着法律思考的精义,而启发了撰写本书的动机。
"所谓请求权基础,是指得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。
[1]民法学习中之所以特别强调请求权基础的思维方法,这是由大陆民法的体系结构所决定的。
众所周知,大陆民法立法采用的是抽象到具体、由一般到特殊的方式,尽可能将共通的事项加以归纳作为通则,由此使大陆法系国家的民法典成为一个层次分明、结构严谨的的体系,法律的适用日渐趋向复杂化、技术化。
美国著名法学家Markesinis教授在其两卷本的《德国债法》(The German Law of Obligations)的导言中就明确的总结了德国民法典的六大特征:1、法律规则的抽象;2、规则的同心圆:德国民法典的总则;3、规则之圆的重叠:抽象原则;4、一般条款与具体规定;5、交叉引用与法律模式;6、抽象概念的使用。
我国民法十类请求权基础梳理
按照通说观点,请求权的检索应该按照一定的顺序。
梅迪库斯认为,该顺序并非正确与否的问题,而是按照有利于思维经济原则,尽量简单和清晰,该规范本身可以排除其他规范,或者作为其他规范前提的,应该先予以考察,避免先前考察的规范要以其他规范作为前提而陷入循环检视。
但对于请求权检索的具体顺序,学者之间的观点并不完全一致。
参考学者们的意见,结合自己的研习心得,整理了以下十大类的请求权基础,抛砖引玉和大家一起学习交流。
首先是法律行为产生的请求权,民法实行私法自治,法律行为是通过自己的意思表示产生权利义务,从而对自己的民事生活做出自己的安排,自然应该首先考察。
另外,民法调整动和静的两种财产秩序,静的归属是目的,是为了满足人们的需要,但市场经济条件下,静的归属是通过动的流转来实现的,那么首先就需要考察流转方面产生的请求权。
根据法律行为的分类,可以进一步细分为双方法律行为,单方法律行为、多方法律行为。
由于大陆没有所谓的身份行为和物权行为,双方法律行为主要是指合同。
在市场经济条件下,我们接触最多的就是合同,这又具体细分为合同履行请求权和类合同请求权。
一、合同履行请求权第一大类就是合同履行请求权,以合同有效为前提,根据履行分为两种:(一)履行请求权(二)次合同履行请求权1、违约责任请求权2、合同解除而发生的恢复原状请求权3、瑕疵担保请求权二、类合同请求权第二大类是在合同签约过程中,或者合同因各种原因无效或撤销了,对信赖利益的保护,具体有三种:三、单方、多方法律行为第三大类是单方和多方法律行为请求权,由于其适用不如合同常见,所以归为一大类。
(一)单方法律行为遗赠、悬赏广告(二)多方法律行为合伙协议、公司设立协议产生的请求权第四大类是身份的请求权,梅迪库斯提到过,但为了思维的简约,没有详细论述,但是为了请求权体系的完整性,应该列入考察。
这是因为身份上的请求权会对物权和其他财产权归属做出安排,应该在物权之前考察。
更重要的是,身份上的请求权排除了无因管理的适用,如果有法定或道德的义务,就不适用无因管理。
法律关系分析法与请求权基础分析法讲解
第三,是否发生了变更、消灭法律关系的 后果,以及考察变更、消灭的原因何在 (历 史方法 )
例如,合同规定,如果乙方在1月1号到来之前, 没有向甲方交付500万定金,合同解除。后来, 乙方给甲方交付了450万定金,甲方说没有交付 500万定金,按照合同规定,合同已经解除了。 乙方提出,他已经交付了450万,这只是构成了 轻微的违约,不构成根本违约,所以,依据合同 法的规定,合同不能解除。 1.考察法律关系的变动 2.考察法律关系变动的原因 3.考察法律关系的变动的客观后果 4.考察法律关系存在的时间和地点
由于刑事犯罪的突发性、不可预测性和犯罪手段 的多样化,作为宾馆来说,尽管认真履行保护义 务,也不可能完全避免此类刑事案件在宾馆内的 发生,因此,一旦发生,对犯罪造成的危害后果, 根据罪责自负的原则,必须有犯罪分子承担形式 的和民事的法律责任。宾馆能证明自己确实认真 履行了保护义务后,可不承担责任。 本案中,虽然银河宾馆装备这探视器、自动闭门 器和安全链条等设施,并配有告示提醒,但并未 认真负责地教会旅客在何种情形下使用以及如何 使用。银河宾馆未合理履行义务,应当承担违约 责任。但银河宾馆只对其订立合同时预见到或应 当预见的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责 任。
第二,考察法律关系的各要素
1、明确法律关系的主体,即谁向谁主张权利 例如,甲和乙之间订立了粮食购买合同。合同的 附则规定,有关交货事宜由第三人丙公司出面协 调解决。后来,因为乙不能交货,甲告第三人。 第三人究竟是不是合同当事人?第三人在合同关 系中究竟是一种什么样的地位? 合同只是规定,“由第三人协调解决有关交货事 宜”。协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋 人,召集合同双方协商解决有关问题,而其本身 不能认为包含某种授权的意思。也就是说,双方 并没有授权第三人可以出面代理任何一方合同当 事人订立任何合同,受其拘束。
请求权基本理论研究
请求权基本理论研究在民法学中,请求权是一个重要的概念,它是指权利人要求他人为或不为一定行为(作为或不作为)的权利。
请求权在民事权利体系中具有独特的地位,它是实现权利人利益的重要手段之一。
本文将对请求权基础理论、与权利和义务的关系、时效制度及实现法律救济等问题进行探讨。
一、请求权基础理论请求权是指权利人要求他人为或不为一定行为(作为或不作为)的权利。
请求权具有独立性和派生性。
独立性意味着请求权可以独立存在,不依赖于其他权利。
派生性则指请求权是从主权利派生出来的,主权利往往依赖于从权利的实现。
请求权可以分为债权请求权、物权请求权、占有保护请求权等。
二、请求权与权利的关系请求权与权利之间有着密切的。
权利是请求权的基础,请求权是权利的具体表现形式之一。
权利人行使自己的权利时,通常需要通过请求权的行使来实现。
例如,当债权人想要实现其债权时,需要通过行使债权请求权来实现。
然而,并非所有的权利都能通过请求权来实现。
有些权利的行使需要通过其他途径,如知识产权的行使需要通过行政程序等。
三、请求权与义务的关系请求权与义务之间也存在密切的。
请求权是要求他人履行义务的权利,而义务则是需要承担的法律约束。
当义务人未履行其义务时,权利人可以行使请求权要求其履行。
例如,当债务人未履行其债务时,债权人可以行使债权请求权要求其履行。
然而,并非所有的义务都能通过请求权来实现。
有些义务属于非强制性义务,如道德义务等,这些义务的履行需要依赖于义务人的自觉和自愿。
四、请求权时效制度请求权时效是指权利人在一定期限内不行使请求权,则该权利消灭的法律制度。
时效制度的设立是为了保护义务人的合法权益,防止权利人长期不行使权利而致使义务人的负担长期不能解除。
在民法中,时效可分为诉讼时效和除斥期间。
诉讼时效是指权利人在一定期限内未向法院提起诉讼要求行使请求权的,则该权利消灭。
除斥期间是指权利人在一定期限内未行使撤销权的,则该权利消灭。
五、请求权实现的法律救济当权利人的请求权受到侵害时,其可以采取相应的法律救济措施来维护自己的合法权益。
中国民法上的请求权基础
中国民法上的请求权基础作者:王京会来源:《职工法律天地·下半月》2014年第10期摘要:本文研习中国民法上的请求权基础均以上述民事法律为基础。
根据当事人可以主张的请求权的内容并根据王泽鉴教授所言请求权基础的检查次序①,可以依次分为以下七类:①合同上的请求权;②类似合同请求权;③无因管理上的请求权;④物上请求权;⑤不当得利请求权;⑥侵权行为损害赔偿请求权;⑦其他请求权。
本文将根据这种请求权基础总结分析合同上的请求权以及物上请求权。
关键词:民法;请求权;物上请求权所谓历史方法,指就案例事实发生的过程,依序检讨其法律关系[1]。
而请求权方法系指处理实例应以请求权基础(或称请求权规范基础)为出发点[1]。
这两种方法相比较,请求权基础的方法更为合理[1]。
请求权基础的方法则需要对一国民法上的请求基础体系加以系统研究方能准确适用。
要研习中国民法上的请求权基础,首先需明确请求权基础的基本含义。
依王泽鉴教授的见解,典型的案例题的构造是:谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利[1]。
因此,解决案例题的主要工作在于,找到支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。
而这种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础简称请求权基础。
并且,请求权基础按照其结构形态予以分类可以分为完全性法条、不完全性法条及准用、拟制性规定。
一、合同上的请求权按照合同上履行义务的主次进行分类,基于合同而产生的请求权,分为两种基本类型:①合同履行请求权;②次合同请求权。
以买卖合同为例,前者如买受人可以请求出卖人转移标的物的所有权,后者如因标的物存在瑕疵,买受人可以请求损害赔偿。
(一)合同履行请求权1.合同履行请求权的构成要件合同履行请求权是主合同请求权,应优先于次合同请求权予以检查思考。
《民法通则》第84条第2款规定:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
” 就合同而言,指的就是这种履行请求权。
中国民法上的请求权基础
中国民法上的请求权基础摘要:本文研习中国民法上的请求权基础均以上述民事法律为基础。
根据当事人可以主张的请求权的内容并根据王泽鉴教授所言请求权基础的检查次序①,可以依次分为以下七类:①合同上的请求权;②类似合同请求权;③无因管理上的请求权;④物上请求权;⑤不当得利请求权;⑥侵权行为损害赔偿请求权;⑦其他请求权。
本文将根据这种请求权基础总结分析合同上的请求权以及物上请求权。
关键词:民法;请求权;物上请求权所谓历史方法,指就案例事实发生的过程,依序检讨其法律关系[1]。
而请求权方法系指处理实例应以请求权基础(或称请求权规范基础)为出发点[1]。
这两种方法相比较,请求权基础的方法更为合理[1]。
请求权基础的方法则需要对一国民法上的请求基础体系加以系统研究方能准确适用。
要研习中国民法上的请求权基础,首先需明确请求权基础的基本含义。
依王泽鉴教授的见解,典型的案例题的构造是:谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利[1]。
因此,解决案例题的主要工作在于,找到支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。
而这种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范,即为请求权规范基础简称请求权基础。
并且,请求权基础按照其结构形态予以分类可以分为完全性法条、不完全性法条及准用、拟制性规定。
一、合同上的请求权按照合同上履行义务的主次进行分类,基于合同而产生的请求权,分为两种基本类型:①合同履行请求权;②次合同请求权。
以买卖合同为例,前者如买受人可以请求出卖人转移标的物的所有权,后者如因标的物存在瑕疵,买受人可以请求损害赔偿。
(一)合同履行请求权1.合同履行请求权的构成要件合同履行请求权是主合同请求权,应优先于次合同请求权予以检查思考。
《民法通则》第84条第2款规定:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
” 就合同而言,指的就是这种履行请求权。
合同履行请求权应当具备以下法律要件:①合同成立:须发出要约和承诺到达。
案例分析的两种基本方法之二请求权基础分析法
案例分析的两种基本方法之二:请求权基础分析法(Anspruchs method)请求权基础分析法(Anspruchs method),又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法(Subsumtionsmethod)。
该方法通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。
其考察以当事人的请求权为基础展开,因此首先探讨请求权的基础理论,再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。
(一)请求权(arspruch)概述所谓请求权(arspruch),是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。
请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益,必须通过他人的特定行为间接取得。
请求权包括债权请求权、绝对权的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。
请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特(Windscheid)于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出。
他认为,请求权就是要求他人作为或不作为的权利。
此种观点为《德国民法典》所采纳,并为许多大陆法国家的民法所运用。
请求权的特点是:1.请求权具有相对性。
请求权都是发生在特定的相对人之间的一种权利,不论是基于债权产生的请求权,还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权,都要转化为相对人之间的关系。
也就是说,请求权只能向特定的义务人提出,要求其履行义务。
请求权作为相对权,产生于特定当事人之间具有特定给付内容的关系。
2.请求权作为独立的实体权利,连接了实体法和程序法的权利,因为民事诉讼程序上的诉可分为三种,确认、给付和变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。
只有理解了请求权,才能理解给付之诉的基础。
3.请求权既可以作为独立的权利,也可以作为实体权利的内容。
请求权大多表现为实体权利,例如物权请求权、人格权请求权等。
正是因为请求权可以采取独立的形态,因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体内容。
王泽鉴教授:请求权基础、法学方法与民法发展(修改版20141028)
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叁、法学方法论
一、请求权基础的探寻:法学方法论的 运用
二、法学方法论的构造 三、请求权基础、法学方法与法律发展
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肆、解题的体裁、结构和风格 伍、结论 附论、案例研讨
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壹、绪说
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一、方法的改变才是进步最大的动力
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贰、请求权基础
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一、请求权基础( Anspruchsgrundlage)的 意义:案例事实与法律规范
(一)请求权基础的意义
请求权基础,又称为请求权规范基础 (Anspruchsnormengrundlage),指得支持一方当事人(原告), 向他方当事人(被告),有所请求的法律依据:
甲不法致乙死亡,乙的配偶(或未婚妻)向甲请求精神痛
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2.案例研讨
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四、请求权基础的体系:种类、竞合及检 查(一)请求权基础
1.大陆民法上主要的请求权规范
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(2)案例研究(写成书面): 1.甲与乙谈判磋商公司合并,乙的代理人
泄漏在订立过程中所知悉的营业秘密。甲 得对乙主张何种权利?
2.(A)甲出卖A画于乙,先乙支付全部价 金。甲不知该A画于订约时被盗或毁于火 灾。当事人间的法律关系?
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4. 有权、无权出售法律善本书买卖(债行为、原因 行为)
甲喜好法律初版书,家中藏有ABCD四册书。甲死 亡,其子乙为歌手,继承其父遗产,将该四书各以高于 市价一百元的价额出售予丙,丙善意受让其所有权。其 后发现A书为甲所有,B书为丁所借,C书系戊的遗失物, 为甲拾得,D书为庚所有,被甲所盗。乙因过失不知 BCD三书非其父所有,丙非因重大过失不知其事,又丙 系以辛所寄托的无记名股票支付价金。试说明当事人间 的法律关系,分就采物权行为无因性与不采物权行为无 因性加以论述,并进一步分析检讨物权行为无因性的优 点及缺点。(解说见附录4)
请求权基础法律规定(3篇)
第1篇一、引言请求权基础法律规定是指在法律体系中,对个人或组织为实现其合法权益而向国家机关或其他权利主体提出请求时所依据的法律规范。
它是法律实践中解决权利义务关系、维护社会秩序的重要工具。
本文将从请求权基础的内涵、种类、构成要素以及相关法律规定等方面进行详细阐述。
二、请求权基础的内涵1. 请求权基础的定义请求权基础是指法律规范中,个人或组织为实现其合法权益而向国家机关或其他权利主体提出请求时所依据的法律规范。
它是法律规范中权利义务关系的基本构成要素。
2. 请求权基础的特征(1)权利性:请求权基础体现了法律对个人或组织合法权益的保护。
(2)义务性:请求权基础要求义务主体履行一定的义务。
(3)法律性:请求权基础以法律规范为依据,具有法律约束力。
(4)明确性:请求权基础要求法律规范对权利义务关系有明确的界定。
三、请求权基础的种类1. 民事请求权基础民事请求权基础是指个人或组织为实现其合法权益,依据民事法律规范向国家机关或其他权利主体提出的请求。
如合同请求权、侵权请求权、物权请求权等。
2. 行政请求权基础行政请求权基础是指个人或组织为实现其合法权益,依据行政法律规范向国家机关提出的请求。
如行政许可请求权、行政处罚请求权、行政强制请求权等。
3. 刑事请求权基础刑事请求权基础是指个人或组织为实现其合法权益,依据刑事法律规范向国家机关提出的请求。
如控告请求权、申诉请求权、赔偿请求权等。
四、请求权基础的构成要素1. 权利主体权利主体是指享有请求权的个人或组织。
在法律实践中,权利主体可以是自然人、法人或其他组织。
2. 权利内容权利内容是指权利主体所享有的权益。
如财产权、人身权、知识产权等。
3. 义务主体义务主体是指承担履行义务的个人或组织。
在法律实践中,义务主体可以是行政机关、企事业单位、社会组织等。
4. 法律依据法律依据是指请求权基础所依据的法律规范。
如《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。
释明请求权基础法律规定(3篇)
第1篇一、引言请求权基础是民法学中的一个重要概念,它是指在法律关系中,权利人主张权利时应当依据的法律规定。
请求权基础法律规定是法律规范的具体体现,对于保障公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序具有重要意义。
本文将从请求权基础的概念、法律规定及其在司法实践中的应用等方面进行阐述。
二、请求权基础的概念1. 请求权请求权是指权利人基于一定的法律关系,向义务人提出请求,要求义务人为或不为一定行为的权利。
请求权是民法学中的核心概念,包括债权请求权、物权请求权、知识产权请求权等。
2. 请求权基础请求权基础是指权利人主张权利时应当依据的法律规定。
请求权基础是请求权的法律依据,是权利人行使请求权的法律基础。
三、请求权基础法律规定1. 法律渊源请求权基础法律规定主要来源于以下法律渊源:(1)宪法:宪法是国家的根本法,规定了公民的基本权利和义务,为请求权基础法律规定提供了基本框架。
(2)法律:法律是国家制定或认可的行为规范,具有普遍约束力。
法律中规定的权利义务关系,是请求权基础法律规定的具体体现。
(3)行政法规:行政法规是国家行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件,是请求权基础法律规定的重要组成部分。
(4)地方性法规:地方性法规是地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件,也是请求权基础法律规定的一部分。
(5)司法解释:司法解释是国家最高司法机关对法律的具体适用问题作出的解释,对请求权基础法律规定具有指导意义。
2. 请求权基础法律规定的类型(1)债权请求权基础法律规定:债权请求权是指债权人在债务人不履行债务时,请求法院强制债务人履行债务的权利。
债权请求权基础法律规定主要包括《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等。
(2)物权请求权基础法律规定:物权请求权是指权利人基于物权关系,请求法院保护其物权的权利。
物权请求权基础法律规定主要包括《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》等。
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法学方法与民法发展请求权基础:时间:2014年11月3日地点:中南财经政法大学南湖会堂演讲嘉宾:王泽鉴教授文字整理篇幅所限,为节选。
时隔十年能够再度来访,再见老师、同学,非常荣幸。
长话短说,我今天要讲的题目是“请求权基础:法学方法与民法发展”。
在开讲之前,我想讲几件这几天遇到的事情。
一个就是我今天去张红老师的课堂上听同学们作报告,感触很多,大陆民法的发展,由理论到实务,由学理讲述到案例的研究,我觉得这是一个重大的进步,但是在研究的方法上仍然有深化的余地。
今天讲的是案例研究,这个案例研究跟实例研习是不一样的,希望有助于教学与研究。
第二是我在上海高院的时候,高院一个副院长跟我说,他在我的一本书上看到这样一句话,他一直记在心里,我说在解释适用法律时,一定要用民法第某条后段的类推适用,他说直到今天才体会到依法律实现正义一定要落实到法律解释适用的层次。
今天我听同学报告,我对有些法条不是很熟悉,我就找旁边的同学借法条书,他说没有带来,我就感到非常的诧异。
在台湾,法科生上课必带小的六法全书,如果我现在问你几个法律条文,你知道吗?比如说宪法第38条、37条;合同法第6条;侵权法112条;物权法245条或者侵权法22条,你能够知道这些条文吗,你知道这些条文的内容吗,你知道这些条文在解释适用上遇到的困难吗?脱离了法条就不能适用法律,就不能以法律实现正义。
第三个就是我在北京的时候,一位高院的法官来看我,跟我讨论问题,从他的包里面拿出一本小的法律全书,问这个适用这一条还是那一条,是适用前段还是后段,是解释这个概念还是等等问题,我就非常感动,学习法律能够落实到这个程度。
她说最高法院法官学院邀请德国教授来讲课,讲的内容就是“请求权基础在法律解释上的运用”,希望能够提升大陆法院在判决论证上的风格。
最后一件小事就是,我今年去德国访学,在柏林大学及慕尼黑大学,我每次去国外的时候都会邀请大陆和台湾的同学一起吃饭或者喝咖啡,他们都说在大陆的教学和德国的教学不是很联系得上,他说带《民法思维:请求权基础》这本书,能够让我们在德国学习法律有一个方法,也能够应付上课。
这些点点滴滴的小事,我就意识到方法论一定要在大陆得到普遍推广适用,所以今天我就选了这个题目:“请求权基础:法学方法与民法发展”。
萨维尼说,一切的进步在于方法,不管你能力多高,不管你多么勤奋,最重要的还是在于方法,因为方法才能使我们的学术研究进步。
我们都在学习法律,但是我们缺少方法上的自觉以及方法的体系化。
伟大的法学家Gesetze说,真正的进步是方法的进步,进步最大的动力来自于方法的更新。
请求权基础并不是很基本的方法,但是德国自耶林、萨维尼两百多年以来,教学研究一直采用这一方法。
由案例研究到实例研习,我举个例子:有法院判决,比如买卖一个东西本来是镀金的,他以为是金的,这个性质上有误解,整个事实都是围绕重大误解来设计。
如果用实例研习,那就会问当事人之间的法律关系如何?可否请求返还价金?是否会和物的瑕疵竞合?实例并不是解决判例上一个特殊的解释适用的问题,而是放在请求权基础的思考架构上进行全面的整理分析,我们希望大陆能够从案例研究发展到实例研习。
我举个例子说一下,甲有一物出租于乙,到期拒不返还而以高价出租于知情或者不知情之丙,丙开始营业并向乙支付租金。
这个不是案例研究而是实例研习,问甲得向乙、丙主张何种权利?丙可向乙主张何种权利?实例研习为什么这么重要呢?因为它要培养法律人几个基本的能力。
第一个能力是能够掌握事实与规范,能够将抽象规范运用于具体案例,能够体系整合案例研究,能够整合判例、学说、实务与理论,能够培养法律人的法学想象力,这是实例研习。
大陆现在的法学教育是讲概念、区别,在台湾50年前也是这样,现在应该改为案例研究,由对法院案例争议点的分析进入到体系化的实例研习。
50年前,我们很多同学到德国留学,参加考试都不及格,甚至司法官考试第一名都通不过,就是因为我们没有经过实例研习的训练。
一批人去德国留学回来,将德国的实例研习引入台湾,现在台湾的法学教育通常就是运用实例研习的方法。
在德国,老师上课通常不讲比如契约、要约、承诺、意思是否合致等概念,对这些有重大争议的问题通过设计实例题的方式进行呈现出来,就是说通过实例题学习抽象的法律规范,尤其它的解释适用。
我在德国念书的时候,有一个例子,我一直记到今天,在海德堡的时候,甲在某大学某处摆放自动售货机,乙向自动售货机投入两个马克买咖啡,取出来而喝之,后来由于售货机故障而吐出两个马克,乙看四处无人就将马克放入自己的口袋。
实例研习的出题通常都是这样的,第一问比较具体,如该案中有多少个意思表示、法律行为?这样的问题本来不需要说,但是由于它是讨论问题的基础,也有它的必要。
第二问通常会问,当事人之间的法律关系如何?实例研习是在讨论当事人之间的法律关系。
在德国,民法、刑法、行政法都有研习,单独开实例研习的课程,从大一到司法考试都是实例研习题,并且德国没有选择题,通常实例题要考五个小时,并且只考一个实例题。
我还没有到过贵校的图书馆,我通常要想了解一个学校的法学教育情况都会参观其图书馆。
我看两个方面,第一,有多少书,有什么书;第二,学生们在图书馆做什么?在一些学校,学生们通常在图书馆看书或整理资料,但在德国或者美国,更多的学生在图书馆写作而不是阅读。
德国的法学院学生在图书馆一般都是在写实例题,他们的桌子上都会放好几本书,因为他们通常需要查阅很多的书籍和判例来进行写作。
在法学的课堂上,最常谈论的就是请求权基础,因为请求权基础是思维的开始。
在台湾,学生上课一定都带了六法全书,这是学习法律的根本。
司法改革的前途在于法律教育,法要强,法律教育先要强,所以根本的问题在于法律教育。
为什么说实例演习对法学教育那么重要呢?因为从大一开始进行实例的研习,能够使学生感受到法律和事实的重要性。
实例研习的好处有三点:第一,使学生认识到事实的重要性;第二,强化法律规范适用于事实的能力,促进对法律体系的掌握了解;第三,实例题是法院判决的基础训练。
无论我们的学生将来是做律师、法官或者行政工作,实例演习都能够培养他面对案例时的能力,包括思考的层次、论证的方法、解释和适用法律的过程。
我们强调了实例演习的重要性,接下来就是实例的来源问题。
在德国和台湾,实例题都是源于判决。
大陆的判决丰富程度远超过台湾,无论是实体的还是程序的,都有许多的判例。
如果我们把这些判例改造成实例题运用于法学教育中,就能很好地把理论和实践结合起来。
在判例的挑选中,重要的判决或者经过了很多学者评释的判决尤为重要。
其次,对实例题的设计来自于学说的争论,这样能够使得学术的争论不再停留于抽象层面,而是把争论点在具体案例中展现。
最后,实例题的问题的设计要分各种不同的情况提问,不同情况下的处理能够使学生更全面地拓展视野,在各种假设的情况下了解不同的法律规范适用的情况。
如果我们从大一开始,从简单的实例开始训练和培养我们的学生,而不是在他们开始做学术研究或者实务时再培养,效果会非常好。
下面讲一下请求权基础。
如果说我个人对法学研究有些许的贡献,那就是我提出了“请求权基础”的概念。
我在德国读书的时候,无论是老师上课,还是同学讨论,听到最多的就是请求权基础。
高院院长就曾经跟我说,王老师,我一直跟我的同事讲,依民法第某条第一项后的类推适用,这就是请求权基础。
请求权基础又叫请求权规范基础,它是指原告能够向被告有所请求的具体的法律规范。
有所请求可以是物的交付、所有权的移转、损害赔偿、赔礼道歉、支付费用等。
举个例子,在台湾,如果我们说“把书给我”,我们就会问,到底是书的所有权的移转还是转移书的占有?如果你向我主张所有权的移转和占有的移转,这都是有所请求。
那么民法上有多少条文能够使一方向他方主张请求占有?这一具体的法律规范就是我们所说的请求权基础。
举个例子,民法通则第6条规定,法律有规定的要依法律,法律没有规定的要依国家政策,有法律规定的就是请求权基础,法律没有规定依国家政策就是创造请求权基础,就是法律的续造,这个条文具有重大的法学方法上的意义。
整个法律的思考就要以请求权为基础。
例如,甲不法致人死亡,死者的配偶精神痛苦,则其能否向甲主张因精神痛苦而赔偿?在考试中,我们就会问:其请求权基础何在?回答这个问题,就要求学生能精确地引用法条阐述,甚至要引用最高院哪一年哪一号的解释和指导案例,这样才构成完整的请求权基础。
我们在教学和应用中都要如此精确,法律才能得到实现,研究才能够踏实。
所以我们要求学生上课一定要带六法全书,有疑问就要查法条。
在讨论的时候,将学者的不同观点作为依据都是没有重大意义的,法条是如何规定的?应该如何解释法条本身,不同的解释的原因是什么?这些的根本都是法律规定,我们要培养的就是独立解释适用法律的能力。
这是我们培养学生和法学教育的责任,也是国家司法的根基,法治建设的根本所在。
我刚才提到的海德堡自动贩卖机的例子,现在我们就用它来展示如何以请求权基础来思考。
今天我到14级民商法课堂上听报告,听到有同学讲到尸体的法律性质问题,这个同学讲的都是法院对尸体的不同定义。
如果是我的话,我会转化成case,大家看我的书就会发现我都是将理论转化为case,我要讨论尸体是什么法律性质。
我会设计一个例子:甲是一个名人,死后留有骨灰。
然而骨灰被人所盗毁损,其中的法律关系如何?骨灰卖给第三人,法律关系如何?你就用请求权基础关系分析尸体骨灰的法律性质以及对侵害尸体骨灰所引起的损害赔偿、无权处分、善意取得的法律问题。
其中,需不需要立刻适用民法?法律理论、判例的争议需要通过实例题来讨论它,需要在法的体系上来解释适用。
刚刚讲的海德堡这个例子,我简单来说一下。
我刚到德国的时候,因为德文不太好,所以在上课的时候听不太懂。
德国老师上课不会从基本的知识讲起,这些知识都需要你自己看书,德国老师都是讲一个实例。
刚去上《民法总则》的时候,德国老师让我们学几个试题。
从事实寻找规范,从规范认定事实。
规范就是法律体系,包括民法总则,物权法,合同法和侵权法等。
举个有名的话:来回穿梭于规范和事实之间,互相解明,彼此穿透。
事实——规范——事实。
来回于规范事实之间,要去找寻一个请求权基础。
如果我们发现请求权基础之后,请求2个马克,有没有物上请求权(《物权法》第34条)?有没有侵权行为(侵权法第6条、第9条)?有没有不当得利(《民法通则》92条)?有没有其他条文?为什么是这个次序?这个次序非常重要。
如果我初步认定能不能依《物权法》第34条请求?就要找出这个条文,精细的读它,分析它的要件。
大陆的著作一般不是很精确的分析它的要件和效果。
因为不很精确的分析要件和效果,所以叙述的时候常常不能针对要件和效果。
尤其是在分析要件的时候,通常不能精确的把所要涵摄的解释适用要件,作一个概括性规定,所以在叙述上就不太明确,这影响到法律的解释适用。