法学方法与民法发展请求权基础

法学方法与民法发展请求权基础：

时间：2014年11月3日

地点：中南财经政法大学南湖会堂

演讲嘉宾：王泽鉴教授

文字整理篇幅所限，为节选。

时隔十年能够再度来访，再见老师、同学，非常荣幸。长话短说，我今天要讲的题目是“请求权基础：法学方法与民法发展”。

在开讲之前，我想讲几件这几天遇到的事情。一个就是我今天去张红老师的课堂上听同学们作报告，感触很多，大陆民法的发展，由理论到实务，由学理讲述到案例的研究，我觉得这是一个重大的进步，但是在研究的方法上仍然有深化的余地。今天讲的是案例研究，这个案例研究跟实例研习是不一样的，希望有助于教学与研究。第二是我在上海高院的时候，高院一个副院长跟我说，他在我的一本书上看到这样一句话，他一直记在心里，我说在解释适用法律时，一定要用民法第某条后段的类推适用，他说直到今天才体会到依法律实现正义一定要落实到法律解释适用的层次。今天我听同学报告，我对有些法条不是很熟悉，我就找旁边的同学借法条书，他说没有带来，我就感到非常的诧异。在台湾，法科生上课必带小的六法全书，如果我现在问你几个法律条文，你知道吗？比如说宪法第38条、37条；合同法第6条；侵权法112条；物权法245条或者侵权法22条，你能够知道这些条文吗，你知道这些条文的内容吗，你知道这些条文在解释适用上遇到的困难吗？脱离了法条就不能适用法律，就不能以法律实现正义。第三个就是我在北京的时候，一位高院的法官来看我，跟我讨论问题，从他的包里面拿出一本小的法律全书，问这个适用这一条还是那一条，是适用前段还是后段，是解释这个概念还是等等问题，我就非常感动，学习法律能够落实到这个程度。她说最高法院法官学院邀请德国教授来讲课，讲的内容就是“请求权基础在法律解释上的运用”，希望能够提升大陆法院在判决论证上的风格。最后一件小事就是，我今年去德国访学，在柏林大学及慕尼黑大学，我每次去国外的时候都会邀请大陆和台湾的同学一起吃饭或者喝咖啡，他们都说在大陆的教学和德国的教学不是很联系得上，他说带《民法思维：请求权基础》这本书，能够让我们在德国学习法律有一个方法，也能够应付上课。这些点点滴滴的小事，我就意识到方法论一定要在大陆得到普遍推广适用，所以今天我就选了这个题目：“请求权基础：法学方法与民法发展”。

萨维尼说，一切的进步在于方法，不管你能力多高，不管你多么勤奋，最重要的还是在于方法，因为方法才能使我们的学术研究进步。我们都在学习法律，但是我们缺少方法上的自觉以及方法的体系化。伟大的法学家Gesetze说，真正的进步是方法的进步，进步最大的动力来自于方法的更新。请求权基础并不是很基本的方法，但是德国自耶林、萨维尼两百多年以来，教学研究一直采用这一方法。由案例研究到实例研习，我举个例子：有法院判决，比如买卖一个东西本来是镀金的，他以为是金的，这个性质上有误解，整个事实都是围绕重大误解来设计。如果用实例研习，那就会问当事人之间的法律关系如何？可否请求返还价金？是否会和物的瑕疵竞合？实例并不是解决判例上一个特殊的解释适用的问题，而是放在请求权基础的思考架构上进行全面的整理分析，我们希望大陆能够从案例研究发展到实例研习。我举个例子说一下，

甲有一物出租于乙，到期拒不返还而以高价出租于知情或者不知情之丙，丙开始营业并向乙支付租金。这个不是案例研究而是实例研习，问甲得向乙、丙主张何种权利？丙可向乙主张何种权利？实例研习为什么这么重要呢？因为它要培养法律人几个基本的能力。第一个能力是能够掌握事实与规范，能够将抽象规范运用于具体案例，能够体系整合案例研究，能够整合判例、学说、实务与理论，能够培养法律人的法学想象力，这是实例研习。大陆现在的法学教育是讲概念、区别，在台湾50年前也是这样，现在应该改为案例研究，由对法院案例争议点的分析进入到体系化的实例研习。50年前，我们很多同学到德国留学，参加考试都不及格，甚至司法官考试第一名都通不过，就是因为我们没有经过实例研习的训练。一批人去德国留学回来，将德国的实例研习引入台湾，现在台湾的法学教育通常就是运用实例研习的方法。在德国，老师上课通常不讲比如契约、要约、承诺、意思是否合致等概念，对这些有重大争议的问题通过设计实例题的方式进行呈现出来，就是说通过实例题学习抽象的法律规范，尤其它的解释适用。我在德国念书的时候，有一个例子，我一直记到今天，在海德堡的时候，甲在某大学某处摆放自动售货机，乙向自动售货机投入两个马克买咖啡，取出来而喝之，后来由于售货机故障而吐出两个马克，乙看四处无人就将马克放入自己的口袋。实例研习的出题通常都是这样的，第一问比较具体，如该案中有多少个意思表示、法律行为?这样的问题本来不需要说，但是由于它是讨论问题的基础，也有它的必要。第二问通常会问，当事人之间的法律关系如何？实例研习是在讨论当事人之间的法律关系。

在德国，民法、刑法、行政法都有研习，单独开实例研习的课程，从大一到司法考试都是实例研习题，并且德国没有选择题，通常实例题要考五个小时，并且只考一个实例题。我还没有到过贵校的图书馆，我通常要想了解一个学校的法学教育情况都会参观其图书馆。我看两个方面，第一，有多少书，有什么书；第二，学生们在图书馆做什么？在一些学校，学生们通常在图书馆看书或整理资料，但在德国或者美国，更多的学生在图书馆写作而不是阅读。德国的法学院学生在图书馆一般都是在写实例题，他们的桌子上都会放好几本书，因为他们通常需要查阅很多的书籍和判例来进行写作。在法学的课堂上，最常谈论的就是请求权基础，因为请求权基础是思维的开始。在台湾，学生上课一定都带了六法全书，这是学习法律的根本。

司法改革的前途在于法律教育，法要强，法律教育先要强，所以根本的问题在于法律教育。为什么说实例演习对法学教育那么重要呢？因为从大一开始进行实例的研习，能够使学生感受到法律和事实的重要性。实例研习的好处有三点：第一，使学生认识到事实的重要性；第二，强化法律规范适用于事实的能力，促进对法律体系的掌握了解；第三，实例题是法院判决的基础训练。无论我们的学生将来是做律师、法官或者行政工作，实例演习都能够培养他面对案例时的能力，包括思考的层次、论证的方法、解释和适用法律的过程。

我们强调了实例演习的重要性，接下来就是实例的来源问题。在德国和台湾，实例题都是源于判决。大陆的判决丰富程度远超过台湾，无论是实体的还是程序的，都有许多的判例。如果我们把这些判例改造成实例题运用于法学教育中，就能很好地把理论和实践结合起来。在判例的挑选中，重要的判决或者经过了很多学者评释的判决尤为重要。其次，对实例题的设计来自于学说的争论，这样能够使得学术的争论不再停留于抽象层面，而是把争论点在具体案例中展现。最后，实例题的问题的设计要分各种不同的情况提问，不同情况下的处理能够使学生