刑事法律风险

三、重点介绍一下在企业经营中
可能涉及的一些罪名
（一）贪污罪 （二）挪用公款罪 （三）私分国有资产罪 （四）职务侵占罪和挪用资金罪。 （五）为亲友非法牟利罪 （六）非法吸收公众存款罪 （七）金融诈骗罪 （八）合同诈骗罪 （九）虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪 （十）签订、履行合同失职被骗罪 （十一）低价折股出售国有资产罪
二、刑事法律风险预防的必要性
经营活动中的刑事风险一般有四种情况： 一种是有一些人为了追逐不法利益而陷入犯罪； 第二种情况是不知不觉地无意中陷入犯罪； 第三种情况是由于司法上的误区、立法上的缺陷而使无辜的人受 到刑事追究； 第四种情况更可悲，是有一些人利用特定的环境缺陷将另一些人 推向犯罪，说白了，就是制造犯罪，诬陷犯罪。 基于上述原因，防范刑事风险是必要的。
尊敬的各位朋友：
下午好！ 很荣幸与您共同学习交流 企业法律风险防范 相关知识，请指正！ 山东公允律师事务所 汪宏 张广峰
2011年10月8日
企业刑事法律风险防范
一、正确认识企业刑事法律风险 防范的重要性
1、我国当前经济环境的客观需求，要求我们应当重视企业的刑事法律 风险，这与经营风险同样重要； 2、我国当前法律的需求（包括立法和司法）也要求我们重视企业的法律 风险： 一方面，我们这种很不成熟，很不规范的环境需要完备的法律保护； 另一方面，从与立法发达国家相比，我们的法治环境又有很大差距，即 当前的经济环境和法治环境的现状必然会导致我们的经营者在经营过程中不 可避免的遇到一系列的问题。 故应正视这些问题及正确处理这些问题的重要性。
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2、以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者 以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，简言之，就 是从亲友经营管理的单位高进低出，从而损害本公司、企业的利益。 3、向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。其要求行为人明知 自己亲友经营管理单位的商品属于不合格商品而仍决意购买。明知，既包括 行为人确实知道是不合格商品，又包括行为人可能知道是不合格商品。如果 确实不知道是不合格商品而采购的，除非可以认定属于以明显高于市场的价 格向自己的亲友经营管理的单位采购商品的情况，否则，亦不可能构成本罪。 还应指出，向自己亲友经营管理的单位收购不合格商品，不论其价格如何， 是否属于高价收购，都对本罪成立没有影响。只要其行为严重损害了国家利 益，致使国家利益遭受了重大损失，都可以本罪论。
（一）贪污罪
是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者 以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体是特殊主体，即必 须是国家工作人员。贪污手段多种多样，但归纳起来不外乎是采取侵 吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。 本罪的主体是恃殊主体，即国家工作人员。这里所说的国家工作 人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。同样具有 特定性和公务（职务）性。构成挪用公款罪的国家工作人员包括：在 国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人 民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务 的人员；其他依照法律从事公务的人员。 • 侵吞财物，是指行为人将自已管理或经手的公共财物非法转归自 己或他人所有的行为。概括起来侵吞的方法主要有三种:一是将自己管 理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不 支付，应入帐的不入帐。二是将自己管理、使用或经手的公共财物非 法转卖或擅自赠送他人；三是将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉 或非法据为私有。
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（1）“小金库”内的资金均属违规资金。国务院及各部委曾 三令五申发布有关制止“小金库”行为，例如1989年11月国务院发 布的《关于清理检查“小金库”的通知》中规定：所有机关、团体、 企业和事业单位，凡侵占、截留国家和单位的收入，化大公为小公、 化公为私，未在本单位财务会计部门列收列支、私存私放的各项资金， 均属“小金库”，都要进行清理和检查。 • （2）私分“小金库”资金应以私分国有资产罪论处。依据1999 年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准 的规定（试行）》，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的， 应予立案。1995年财政部、审计署和中国人民银行《关于清理检查 “小金库”的具体规定》中指出：对私设“小金库”行为情节严重、 必须追究单位领导人和直接责任人党纪、政纪责任的，交由纪检监察 部门处理；触犯刑律的，移交司法机关处理。
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关于“直接负责的主管人员”及“其它直接责任人员”的认定。
所谓直接负责的主管人员，必须是在该犯罪活动中有主要决策责任的国 有单位负责人或其他领导人员，具体应包括： （1）直接作出私分决定的单位负责人； （2）直接作出私分决定的单位分管领导； （3）参与集体研究并同意研究决定的领导； （4）具体指挥私分行为的领导。 所谓其他直接责任人员，是指除直接负责的主管人员外，其他对该类犯 罪行为负有责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接实施或协助实施者。
（三）私分国有资产罪
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私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团 体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行 为。本罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。本罪是 单位犯罪，但根据法律规定只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其 他直接责任人员。 私设“小金库”，就是在财务部门的财会出纳之外，不受财务监控，私 自收取保存和开支的经费。“小金库”都是通过不正当、不合法渠道聚敛形 成的，常见的来源∶一是预算外收入不入账；二是擅自处理公物器材后的款 项不上交；三是截留挪用应下拨经费；四是单位以经费紧张等名义向有关企 业、事业单位索要的“赞助费”；五是单位隐瞒、截留应当上交国家的利润、 行政收费或其他收入；六是单位虚报冒领、骗取国家财政拨款或补贴，等等。 对于私分“小金库”资金如何定性处理，学界主要有违反财经纪律但不构成 犯罪、构成贪污罪与构成私分国有资产罪等几种意见。笔者认为，对于单位 私分“小金库”的行为，除不符合10万元“数额较大”的情形外，应一律以 私分国有资产罪论罪处罚。主要理由是：
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(5)间接贪污。如国家工作人员利用职务之便，使用单位雇请的工人为 自己干活等。 (6)占有应交单位的劳务收入。 (7)利用新技术手段进行贪污。即行为人利用职务便利，运用新的科技 手段进行贪污的行为。主要有:银行工作人员利用微机侵吞公款、套取利息， 证券从业人员利用技术手段侵吞股金、红利等。
（二）挪用公款罪
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是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用， 进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪 用数额较大、超过3个月未还的行为。 1、挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可(包括直接明 示的许可或间接明示的默许)，违反规章制度私自动用公款。其中，规 章制度具有广泛性，因此，挪用的非法性具有两层含义：一是故意违 反有关公款管理的规章制度，二是故意违反有关公款使用的规章制度， 未经合法批准、许可。 2、挪用的本意，是指公款私用、移用、占用、借用。行为目的 是为了使用，而非占有公款。其中，行为的目的包括: (1)挪用公款归个人使用; (2)挪用公款进行非法活动; (3)挪用公款进行营利活动。
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窃取财物，是指行为人利用职务之便，采取秘密窃取的方式，将 自己管理的公共财物非法占有的行为，也就是通常所说的监守自盗。 如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他出纳员经 管的财物，则构成盗窃罪。 骗取财物，是指行为人利用职务之便，采取虚构事实或隐瞒真相 的方法，非法占有公共财物的行为。例如出差人员用涂改或伪造单据 的方法虚报或谎报支出冒领公款，工程负责人多报工时或伪造工资表 冒领工资，收购人员谎报收购物资等级从中骗取公款等。 其他方法，是指除了侵吞、盗窃、骗取之外，其他非法占有公共财物 的方法。主要有以下几种方法: (1)内外勾结，迂回贪污。即国家工作人中利用职务上的便利，内 外勾结，将自己管理、经营的公共(国有)财物以合法形式，转给与其 勾结的外部人员，然后再迂回取回，据为己有。 (2)公款私存、私贷坐吃利息。 (3)利用回扣非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物时，将 卖方以购货款中抽出一部分作为回扣的款项占为己有的行为。 (4)利用合同非法占有公款。即行为人在为本单位购买货物、推销 产品等经济活动中，在与他人签订经济合同时，双方恶意串通，提高 合同标的价格，然后将抬高的差价私分等。
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（六）非法吸收公众存款罪
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3、挪用并不侵吞公款，而是准备归还，具有擅自借用的特性。即便挪 用后而不能归还，也不是出于行为人的主观故意占有，而是出于行为人意志 之外的客观原因造成的。 因此，司法实践中，在认定挪用公款罪的主观方面时，可把握以下几点： 是否明知是公款；是否故意非法使用;是否只是想暂时挪用；是否准备以后归 还。当挪用人与使用人不一致时，如果挪用人不知使用人利用公款进行非法 活动时，只能根据挪用人的明知内容，按照挪用公款进行营利或挪用公款归 个人使用处罚。如果挪用人知道使用人用公款进行非法活动的，则按挪用公 款进行非法活动处罚;如果挪用人开始作案后，主观故意由暂时挪用发展为非 法永久占为己有时，无论行为人主观上是否真的具有非法永久占有公款的目 的，也无论这种占有是否已客观存在，只要超过三个月未还的，就按挪用公 款罪论处，而不按贪污罪或侵占罪处罚。因此，挪用公款罪与贪污罪、侵占 罪在行为人犯意发展过程中是不同的；挪用公款罪开始为使用公款，后来可 能发展为占有；而贪污罪、侵占罪却始终贯穿占有公款的目的。
（四）职务侵占罪和挪用资金罪。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利， 将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；本罪主体为特殊主体，包括 公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人： • 一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须 不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当 然可以成为本罪的主体； • 二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人 和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家 工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权 或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体； • 三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营 企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等 中不具有国家工作人员身份的所有职工。 挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利， 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还， 或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的 行为。本罪的主体与职务侵占罪相同。
（五）为亲友非法牟利罪
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•பைடு நூலகம்
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是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位 的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的 亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营 管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品， 使国家利益遭受重大损失的行为。 本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。这 里的工作人员，不仅仅只是指国有公司、企业、事业单位的国家工作人员， 而泛指国有公司、企业、事业单位的所有工作人员。 为亲友进行经营活动非法提供便利的方式，包括以下3种情况： 1、将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营。其通常是行为人利用 决定、参与经贸项目、购销往来掌握的经贸信息市场行情的职务便利，把明 知是可以盈利本应为本单位经营的业务交由自己的亲友去经营。但如果这项 业务不属其所在单位经营的业务，即使是其利用职务便利了解到的，并交由 自己的亲友进行经营，亦不能构成本罪。