公序良俗原则司法适用研究——基于涉及婚外同居赠与行为的观察
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2.赠与私生子的财产是否会因赠与协议无效而当然无效
在第一个案件中，刘石清辩称自己针对赠与其私生子小刘某的财产是合法有效的，因为法律规定私生子享有与婚生子同等的继承权。自己是在支付抚养费。广东省高级人民法院再审认定：刘石清作为刘某的父亲，对刘某负有的抚养义务与本案谢苏女起诉请求确认赠与无效分属两个不同的法律关系，刘某如果认为刘石清应支付其抚养费，可以另案起诉主张。[ 河南省高级人民法院（2013）豫法民二终第47号]在英美法系中，通过判例的类型化来使公序良俗类型化，而在大量的判例中，法官通过考察当事人的主观的目的性与动机来判断当事人的行为是否违背公序良俗，在这些目的与动机的分类中，支付给非婚生子女的扶养费被认定为不违反公序良俗，所以在此基础上形成的赠与合同是合法有效的。但在上述第一个案例中，广东省高院认定支付非婚生子女的扶养费合法有效，但与确认赠与合同的效力分属于两个法律体系，可以另行起诉。法官倾向于将类似问题与公序良俗问题剥离，这背后体现的正是法律的空白使法官无从下手的窘境。
有一句古话这样说：“清官难断家务事”，这句话翻译在司法实践中就是在配偶将夫妻共同财产赠与情人时公序良俗到底该如何适用。笔者认为，探讨公序良俗的正当性与具体适用性有助于更好的应对当下中国飞速发展的经济与相对稳定的法律规范之间的矛盾与冲突。更好的解决当公民的基本权利受到公序良俗的干预时，法律该何去何从。
一、绪论
2001年号称公序良俗第一案的泸州遗赠案的发生就像将一滴水滴进油锅里一样，瞬间引发了社会对公序良俗原则的大讨论，此案虽然已经过去了将近20年，但并未被人们遗忘，在这20年里，夫妻一方或双方将夫妻共同财产赠与情人的情况不仅没有消失，反而越来越多的出现在司法实践中，公序良俗第一案扯下了法律关于公序良俗内涵不明，适用困难的遮羞布。由于其内涵和外延的不确实性，导致各地法官在适用公序良俗的过程中，判决书中阐述的判决理由或语焉不详或过于简单，并且根据法官对公序良俗内涵鉴定的不同会出现一些同案不同判的尴尬结果，这无疑破坏了法律的确定性与可预测性。面对被赠与情人的夫妻共同财产，是应该遵从当事人的意志将其赠与情人还是应该保护婚姻的尊严将其返还给原配妻子。如何权衡意志自由的个人利益与公共利益。赠与私生子的财产是否同样违反公序良俗。当司法独立受到大众舆论的影响时，司法实践究竟该何去何从，本文在解决以上司法困惑中，借鉴其他国家的相关经验，期望能够对我国关于公序良俗的立法完善有所帮助。
三、公序良俗之司法冲突
（一）公序良俗与意思自治的价值冲突
1.公序良俗与意思自治的关系
不管在泸州遗赠案中，还是在其后的赠与财产纠纷的案件中，公序良俗都通过直接压制当事人对赠与法律行为的意思自治的权利来实现社会公平与法案正义。在民法的世界里，当事人双方达成合意合同即成立就像是金科玉律般拥有最高的效力，但是，当这条金科玉律触碰到能够使合同归于无效的公序良俗时，就像是水碰到了火。权衡双方的价值必然要争个孰高孰低。当事人的意思自治的权利来源与最古老的的契约自由。有人说，如果以公序良俗为由。一言以蔽之的将婚外同居之下的赠与皆为无效的话，那么契约自由就已经死了。不管在泸州遗赠案中，还是在上述案例中，不考虑公序良俗的干涉，单从合同的成立要件上讲，该类合同都是在双方合意的情况下签署的，契约自由赋予人们只要双方合意并且不违反法律规定的情况下合同即成立的权利。但是，公序良俗就像是最后一道模糊不清的关卡，决定着合同的效力。而在合同生效与否的背后，是契约自由与公序良俗的博弈。契约自由与公序良俗实际上一直处于此消彼长的状态。
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（三）两个案件的异同点
在上述两个案件中，相同点在于主要案情都涉及到了在婚姻存续期间与“第三者”婚外同居并且将夫妻共同财产赠与第三者的协议的效力问题。不同点在于案例一中是由夫妻中的一方与第三人签订的赠与协议，而第二个案例中是由夫妻双方与第三人签订的赠与协议。案例一的第三者对不正当的男女关系主观上存在过错，案例二的第三者则不存在过错。案例一判决赠与协议无效，而案例二最终判决赠与协议有效。
（四）案例涉及的问题
1.如何判断赠与是否违反公序良俗
如何判断在个案中赠与是否违反公序良俗，为何在案例一与案例二同样涉及到婚外同居的补偿协议时，案例一无效而案例二有效。从上述两个案件中，我们可以看出在司法实践中法院在适用公序良俗时采纳了当事人主观上的动机与目的。在第一个案件中的“第三者”刘银凤是在明知刘石清有配偶的情况下与其同居并且接受赠与财产，作为赠与合同的相对人她主观上存在过错。而在第二个案件中的章某却是在被欺骗的情况下与他人婚外同居并且受到财产、身体与精神上的重大损失，主观上她不仅没有恶意事实上也是受害者之一；在第一个案件中的当事人刘石清赠与财产的目的不是为了断绝他与“第三者”之间的不伦关系，而是为了维持这段关系而支付的交易对价；而在第二个案件中，当事人刘某与其妻宋某与章某签订协议的目的是为了断绝刘某与章某的不伦关系，所支付的赠与财产也是为了弥补章某受到的财产、身体与精神上的损害。根据上述的案例，我们不难发现，虽然法律未明文规定适用公序良俗原则的标准，但是，法院在司法实践中还是会倾向于考察当事人的主观动机与目的来作为判断其是否违反公序良俗的依据。
（二）案例二
刘某隐瞒自己与宋某已婚的事实而与章某确定恋爱关系，并且在章某毫不知情的情况下与章某共同出资装修了其与宋某共同所有的一套房屋。章某多次要求要与刘某结婚，刘某均以各种理由拖延，直到章某怀孕才道出其已婚的事实，并且拒绝离婚。随后刘某宋某夫妻二人与章某经双方协商一致达成补偿协议，协议约定夫妻双方将把涉案房屋赠与章某，但是章某要保证其在不危及自身身体的情况下章某在不危及自身生命安全的条件下，于协议签订之日起二周内实施人工流产手术，若因任何主客观原因导致人工流产手术无法实施，则本协议无效。协议签订后刘某、宋某明确表示不履行该协议，章某随向法院提起诉讼，请求法院判决刘某、宋某履行协议，按照约定办理房屋所有权变更手续。宋某则向法院提出反诉，请求法院判决补偿协议无效，要求章某返还已占有的房屋。案件经过了一审二审两次再审后，判决协议未违背公序良俗，所以协议有效。[ 湖南省初级人民法院（2006）阳民初字第 377 号；湖北省武汉市中级人民法院（2007）武民终字第 679 号； 号（2010）鄂民监二再终字第 00101 号。
二、司法实践中的公序良俗
（一）案例一
一审原告谢苏女与一审被告刘石清系夫妻关系，在婚姻存续期间，刘石清与一审被告刘银凤婚外同居并育有一子刘某。刘石清未经过谢苏女的同意，在婚姻存续期间将夫妻共同财产3873888.72和779654元分别赠与刘银凤与其私生子刘某。一二审判决结果均以婚外同居违反公序良俗认定赠与合同无效，并且驳回了刘某的再审申请。[ 广东省高级人民法院(2016)粤民申第7803号]
在第一个案件中，刘石清辩称自己针对赠与其私生子小刘某的财产是合法有效的，因为法律规定私生子享有与婚生子同等的继承权。自己是在支付抚养费。广东省高级人民法院再审认定：刘石清作为刘某的父亲，对刘某负有的抚养义务与本案谢苏女起诉请求确认赠与无效分属两个不同的法律关系，刘某如果认为刘石清应支付其抚养费，可以另案起诉主张。[ 河南省高级人民法院（2013）豫法民二终第47号]在英美法系中，通过判例的类型化来使公序良俗类型化，而在大量的判例中，法官通过考察当事人的主观的目的性与动机来判断当事人的行为是否违背公序良俗，在这些目的与动机的分类中，支付给非婚生子女的扶养费被认定为不违反公序良俗，所以在此基础上形成的赠与合同是合法有效的。但在上述第一个案例中，广东省高院认定支付非婚生子女的扶养费合法有效，但与确认赠与合同的效力分属于两个法律体系，可以另行起诉。法官倾向于将类似问题与公序良俗问题剥离，这背后体现的正是法律的空白使法官无从下手的窘境。
有一句古话这样说：“清官难断家务事”，这句话翻译在司法实践中就是在配偶将夫妻共同财产赠与情人时公序良俗到底该如何适用。笔者认为，探讨公序良俗的正当性与具体适用性有助于更好的应对当下中国飞速发展的经济与相对稳定的法律规范之间的矛盾与冲突。更好的解决当公民的基本权利受到公序良俗的干预时，法律该何去何从。
一、绪论
2001年号称公序良俗第一案的泸州遗赠案的发生就像将一滴水滴进油锅里一样，瞬间引发了社会对公序良俗原则的大讨论，此案虽然已经过去了将近20年，但并未被人们遗忘，在这20年里，夫妻一方或双方将夫妻共同财产赠与情人的情况不仅没有消失，反而越来越多的出现在司法实践中，公序良俗第一案扯下了法律关于公序良俗内涵不明，适用困难的遮羞布。由于其内涵和外延的不确实性，导致各地法官在适用公序良俗的过程中，判决书中阐述的判决理由或语焉不详或过于简单，并且根据法官对公序良俗内涵鉴定的不同会出现一些同案不同判的尴尬结果，这无疑破坏了法律的确定性与可预测性。面对被赠与情人的夫妻共同财产，是应该遵从当事人的意志将其赠与情人还是应该保护婚姻的尊严将其返还给原配妻子。如何权衡意志自由的个人利益与公共利益。赠与私生子的财产是否同样违反公序良俗。当司法独立受到大众舆论的影响时，司法实践究竟该何去何从，本文在解决以上司法困惑中，借鉴其他国家的相关经验，期望能够对我国关于公序良俗的立法完善有所帮助。
三、公序良俗之司法冲突
（一）公序良俗与意思自治的价值冲突
1.公序良俗与意思自治的关系
不管在泸州遗赠案中，还是在其后的赠与财产纠纷的案件中，公序良俗都通过直接压制当事人对赠与法律行为的意思自治的权利来实现社会公平与法案正义。在民法的世界里，当事人双方达成合意合同即成立就像是金科玉律般拥有最高的效力，但是，当这条金科玉律触碰到能够使合同归于无效的公序良俗时，就像是水碰到了火。权衡双方的价值必然要争个孰高孰低。当事人的意思自治的权利来源与最古老的的契约自由。有人说，如果以公序良俗为由。一言以蔽之的将婚外同居之下的赠与皆为无效的话，那么契约自由就已经死了。不管在泸州遗赠案中，还是在上述案例中，不考虑公序良俗的干涉，单从合同的成立要件上讲，该类合同都是在双方合意的情况下签署的，契约自由赋予人们只要双方合意并且不违反法律规定的情况下合同即成立的权利。但是，公序良俗就像是最后一道模糊不清的关卡，决定着合同的效力。而在合同生效与否的背后，是契约自由与公序良俗的博弈。契约自由与公序良俗实际上一直处于此消彼长的状态。
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（三）两个案件的异同点
在上述两个案件中，相同点在于主要案情都涉及到了在婚姻存续期间与“第三者”婚外同居并且将夫妻共同财产赠与第三者的协议的效力问题。不同点在于案例一中是由夫妻中的一方与第三人签订的赠与协议，而第二个案例中是由夫妻双方与第三人签订的赠与协议。案例一的第三者对不正当的男女关系主观上存在过错，案例二的第三者则不存在过错。案例一判决赠与协议无效，而案例二最终判决赠与协议有效。
（四）案例涉及的问题
1.如何判断赠与是否违反公序良俗
如何判断在个案中赠与是否违反公序良俗，为何在案例一与案例二同样涉及到婚外同居的补偿协议时，案例一无效而案例二有效。从上述两个案件中，我们可以看出在司法实践中法院在适用公序良俗时采纳了当事人主观上的动机与目的。在第一个案件中的“第三者”刘银凤是在明知刘石清有配偶的情况下与其同居并且接受赠与财产，作为赠与合同的相对人她主观上存在过错。而在第二个案件中的章某却是在被欺骗的情况下与他人婚外同居并且受到财产、身体与精神上的重大损失，主观上她不仅没有恶意事实上也是受害者之一；在第一个案件中的当事人刘石清赠与财产的目的不是为了断绝他与“第三者”之间的不伦关系，而是为了维持这段关系而支付的交易对价；而在第二个案件中，当事人刘某与其妻宋某与章某签订协议的目的是为了断绝刘某与章某的不伦关系，所支付的赠与财产也是为了弥补章某受到的财产、身体与精神上的损害。根据上述的案例，我们不难发现，虽然法律未明文规定适用公序良俗原则的标准，但是，法院在司法实践中还是会倾向于考察当事人的主观动机与目的来作为判断其是否违反公序良俗的依据。
（二）案例二
刘某隐瞒自己与宋某已婚的事实而与章某确定恋爱关系，并且在章某毫不知情的情况下与章某共同出资装修了其与宋某共同所有的一套房屋。章某多次要求要与刘某结婚，刘某均以各种理由拖延，直到章某怀孕才道出其已婚的事实，并且拒绝离婚。随后刘某宋某夫妻二人与章某经双方协商一致达成补偿协议，协议约定夫妻双方将把涉案房屋赠与章某，但是章某要保证其在不危及自身身体的情况下章某在不危及自身生命安全的条件下，于协议签订之日起二周内实施人工流产手术，若因任何主客观原因导致人工流产手术无法实施，则本协议无效。协议签订后刘某、宋某明确表示不履行该协议，章某随向法院提起诉讼，请求法院判决刘某、宋某履行协议，按照约定办理房屋所有权变更手续。宋某则向法院提出反诉，请求法院判决补偿协议无效，要求章某返还已占有的房屋。案件经过了一审二审两次再审后，判决协议未违背公序良俗，所以协议有效。[ 湖南省初级人民法院（2006）阳民初字第 377 号；湖北省武汉市中级人民法院（2007）武民终字第 679 号； 号（2010）鄂民监二再终字第 00101 号。
二、司法实践中的公序良俗
（一）案例一
一审原告谢苏女与一审被告刘石清系夫妻关系，在婚姻存续期间，刘石清与一审被告刘银凤婚外同居并育有一子刘某。刘石清未经过谢苏女的同意，在婚姻存续期间将夫妻共同财产3873888.72和779654元分别赠与刘银凤与其私生子刘某。一二审判决结果均以婚外同居违反公序良俗认定赠与合同无效，并且驳回了刘某的再审申请。[ 广东省高级人民法院(2016)粤民申第7803号]