工伤赔偿案件审判实务中的五个疑难问题

工伤赔偿案件审判实务中的五个疑难问题一、错过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件人民法院可否直接受理《工伤保险条例》第17条规定，用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。

用人单位未在规定期限内提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属，工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

如果未在以上规定内提出工伤认定申请，则劳动保障行政部门不再作出工伤认定。

由于劳动者不懂法律，用人单位又怠于申报工伤认定，故实践中出现很多错过工伤认定时间，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，劳动者直接向人民法院起诉要求用人单位承担赔偿责任的案件。

对于没有工伤认定直接起诉至人民法院，人民法院如何处理存在四种意见：第一种意见认为工伤认定属劳动保障行政部门的行政权力，人民法院不能直接行使，必须当事人对此行政权力不服提起行政诉讼后，人民法院行政审判部门才可以做出维持或撤销工伤的认定，人民法院民事审判部门不宜直接认定劳动者受伤是否属于工伤，从而决定用人单位的责任，人民法院民事审判部门在审理工伤事故损害赔偿案件中不能对是否构成工伤作出认定，而应仅就工伤待遇方面的争议作出处理。

故对于没有经过工伤认定的工伤事故损害赔偿案件，如果社保机构已作出不予认定通知书，则以没有工伤认定为由驳回劳动者的起诉；如果社保部门尚未作出处理，则中止对案件的审理，等待劳动保障行政部门的工伤认定结论。

第二种意见认为，对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动保障行政部门的工伤认定程序，可由人民法院依职权直接确认工伤，然后在查明事实的基础上作出工伤赔偿判决。

第三种意见认为，在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，判令用人单位承担雇主人身损害赔偿责任。

第四种意见认为，如果劳动者有充分证据证明其确是在工作中受伤，可根据用人单位和劳动者双方在申请工伤认定方面的过错而酌情判决用人单位承担全部或部分工伤待遇。

笔者倾向于第三种意见。

根据《工伤保险条例》第五十二条和五十三条的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的职权行为，人民法院不宜直接行使，故第二种意见有违法律的规定。

第二种意见在实际操作上也不可行，工伤赔偿不仅仅涉及工伤认定，还要确认伤残等级，人民法院不是专业部门，在伤残等级的认定上有难度。

没有工伤认定，有的地方的劳动能力鉴定委员会又拒绝作伤残等级鉴定。

如果人民法院另外委托有关机构做人身伤残鉴定，则与工伤伤残鉴定的等级又不完全一致。

另外，工伤赔偿由两部分构成，一部分为社保机构支付的部分（如果未办理工伤保险，则由用人单位支付），一部分为用人单位支付的部分。

对于社保机构支付的部分必须依赖于劳动保障行政部门作出工伤认定后才能支付，如果人民法院自行作出构成工伤的认定，当劳动者去社保部门理赔时有可能会遭到拒赔；也有可能出现与劳动保障行政部门依职权作出的工伤认定结论相矛盾的情形。

第一种意见也不可取。

错过工伤认定，法院不给予劳动者法律救济，就等于剥夺了劳动者获得赔偿的权利。

提起工伤认定是用人单位的一项义务，如果用人单位怠于行使义务的结果是用人单位不用承担任何责任，不仅社保机构应支付的赔偿金劳动者无法主张，甚至连用人单位自行承担的哪部分责任也免去了（因为法院不受理该案，使得本应由用人单位承担的哪部分责任，劳动者也无法主张了），这无疑是对法律的极大讽刺，也诱发了用人单位不申报工伤认定的道德风险（因为如果申报工伤认定，用人单位将要承担法律规定应由其承担的哪部分工伤待遇；工伤事故发生的多，将面临劳动监察部门的重点检查；其工伤保险缴费费率也将提高，故用人单位肯定会趋利避害）。

第四种意见实际上免除了用人单位的部分义务，与第一种意见一样，也不可取。

最好的办法是修改《工伤保险条例》第十七条第四款和《工伤认定办法》的有关条款，取消劳动者在1年内提起工伤认定的规定。

因为，劳动者因工受伤，需要治病疗伤，治伤时间长达1年之久的也不少见，劳动者哪有精力去申请工伤认定，故申请工伤认定不应当是劳动者的义务，工伤认定应当是用人单位的一项义务，而不应成为劳动者的一项义务，如果用人单位不尽此项义务，不应导致劳动者权利的灭失，而应当规定视为用人单位认可该工伤，劳动者可以直接向劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，本应由社保机构承担的工伤待遇将全部由用人单位承担。

有意见认为可以考虑将该1年期间规定为时效，存在中止、中断与特殊情况可以延长的情形。

笔者认为仍不如取消此期间来得合理，理论上只存在诉讼时效和取得时效，我国法律只规定了诉讼时效，故规定工伤认定时效首先没有理论基础，它肯定不是取得时效，它能是诉讼时效吗？如果是一种新类型的时效，目前的理论研究并不充分，单独规定这样一种时效并没有多大的意义，还不如直接取消来得干脆。

其次，过了工伤认定时效，他消灭的又是什么权利？再次，工伤认定时效的中止、中断事由又是什么呢？能与诉讼时效的中止、中断事由一样吗？此1年期间在有关法律没有修改之前，应允许劳动者提起人身损害赔偿诉讼。

允许劳动者提起人身损害赔偿诉讼并没有违反有关法律、司法解释的规定。

对于工伤保险赔偿与人身损害赔偿能否兼得的问题，我国法律、司法解释本身并没有明确规定甚至存在冲突。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定："依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

"首先，该条并没有明确规定工伤保险赔偿与人身损害赔偿能否兼得的问题？其次，该条规定并没有规定如果根据《工伤保险条例》劳动者不能获得救济，劳动者也不能向用人单位主张人身损害赔偿责任。

而根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条和《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，职业病病人和因安全生产事故受到损害的劳动者，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

依据以上法律和司法解释，我们不难看出对于工伤保险赔偿与人身损害赔偿能否兼得本身存在很大的争议，但是有一点可以肯定，我国法律以及司法解释的立法精神是要保护劳动者的合法权益的，至少不能让劳动者一份也得不到吧！错过工伤认定，让劳动者提起人身损害赔偿诉讼并非不具有可操作性。

事实上，非法用工企业中雇员受伤、雇佣关系中雇员人身受到伤害同样不存在工伤认定，人民法院不是照样根据有关部门关于伤残鉴定的结论作出判决。

综上，错过工伤认定时间，劳动行政保障部门不予工伤认定，劳动争议仲裁机关以未经工伤认定为由不予受理，人民法院应当受理该类案件，人民法官应行使释明权，告知劳动者按人身损害赔偿案件提起诉讼。

当然，如果取消此1年期间之后，用人单位视为认可该工伤，则劳动者要求工伤待遇仍应按照《工伤保险条例》的规定处理。

二、工伤补偿协议显失公平的认定发生工伤事故时，特别是没有投保工伤保险的用人单位，为了减少其责任，会要求与劳动者签订一份工伤补偿协议，承诺赔给劳动者一些钱，但要劳动者放弃索赔的权利，并订立一些双方权利义务终结，双方不得就之前的劳动关系再主张任何权利的条款。

劳动者在签订协议之后，通过咨询法律专家，得知其获赔的钱少于其应得的数额后，会以胁迫或者显失公平为由诉至法院，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿。

发生工伤事故，劳动者急需钱治伤，为了及时获得赔偿款，往往违背其真实意思表示与用人单位签订补偿协议，但劳动者主张其受胁迫签订补偿协议往往因举证不能而不能获得法院的支持。

故法院更多的是考虑补偿协议的显失公平问题，但如何认定当事人达成的和解协议显失公平，即显失公平的认定标准问题，存在较大的分歧。

一种意见认为，私法贯彻意思自治原则，当事人本人是其利益最忠实的维护者，因此，当事人基于其自由意思有权与他人订立合同，合同在当事人之间具有法律的效力，只要合同约定的内容不违反法律、行政法规禁止性规定，原则上均应确认其效力，法院不应当随意篡改或变更当事人的意思。

法院应当鼓励当事人通过和解的方式解决赔偿问题，一旦达成赔偿协议，一般情况下应当认定赔偿协议有效，有关赔偿问题应当按照协议约定的内容解决。

协议是否存在显失公平的问题，应由赔偿权利人举证证实，人民法院不宜随意认定显失公平，从而否定协议的效力。

另一种意见认为，工伤补偿协议与一般的民事协议不同，双方的法律地位不平等，劳动者的合法权益很容易受到侵害，故人民法院应主动、从严审查协议的内容。

但对显失公平的具体认定标准又有分歧，有的认为只有实际获得的赔偿款低于应得的赔偿款的一半，才属于显失公平；而有的认为如果实际赔偿款低于应得赔偿款的80%，就属于显失公平；还有的认为实际获得的赔偿款不能低于应得的赔偿款，只要低于就属于显失公平。

笔者认为，工伤补偿协议与一般的民事赔偿协议不同，用人单位和劳动者法律地位不平等，用人单位处于优势地位，劳动者处于急需用钱治伤的一方，而且劳动者对于法律赋予其应获得的赔偿款一般当时并不清楚，属于没有经验的一方，故很多情况下劳动者往往违背其真实意思表示与用人单位签订对其不利的协议。

而且，即使是法律赋予劳动者应得的工伤保险待遇也属于最低限度的补偿，如劳动者不能请求精神损害赔偿，在很多情况下也低于人身损害赔偿标准。

故考虑到以上因素，人民法院应从严审查协议，是否显失公平应根据实际情况由法官自由裁量，不宜给出一个具体的标准。

考虑赔偿协议的显失公平时可以考虑以下因素：实际获得赔偿款与应得赔偿款的差额及比例、劳动者受伤害的程度、是否存在旧伤复发、劳动者家庭经济情况、用人单位的经济实力、协议签订当时的客观情况（如劳动者急需医疗费，而用人单位要求必须先签协议再支付医疗费）等等因素。

如果劳动者实在非常可怜，用人单位经济实力雄厚，即使劳动者实际获得的赔偿款与应得赔偿款相差不大，也不妨认定显失公平，让用人单位承担全部的赔偿责任。

三、用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险。

由此带来的一个问题是，在商业保险机构已理赔的情况下，用人单位是否还应承担工伤保险补充赔偿责任。

对此问题，不能一概而论，要区分情况区别对待。

如笔者所在合议庭审理的范宗凡诉葆利昌公司一案，我们认为，葆利昌公司为范宗凡所购买的平安补充工伤保险的保险项目为工伤保险的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。