国际私法第十二章 法定之债

第十二章法定之债 (3)

第一节一般侵权行为 (3)

一、概述 (3)

（一）侵权 (3)

（二）涉外侵权之法律冲突 (3)

二、法律适用 (3)

1、侵权行为地法 (3)

2、法院地法说（应用较少） (3)

3、重叠适用侵权行为地法与法院地法 (4)

4.当事人的共同属人法 (4)

三、法律适用之当代新原则...“软化”处理 . (4)

1、权行为自体法（the proper lawof tort）：最密切联系地法 (4)

2、意思自治原则 (4)

3、对受害人更有利的法律 (4)

四、我国之规定 (5)

A、两部法律的比较： (5)

B、一般侵权法律适用的顺序： (5)

C、与之相关的问题 (5)

第二节特殊侵权行为的法律适用 (5)

一、公路交通事故的法律适用 (5)

1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》 (5)

我国的规定 (5)

二、海上侵权的法律适用 (6)

1、适用侵权行为地法 (6)

2、法院地法原则 (6)

3、船旗国法原则 (6)

4、我国关于海上侵权行为的法律适用：兼采以上3个原则 (6)

三、空中运输侵权行为的法律适用 (6)

四、涉外产品责任的法律适用 (6)

1、国际产品责任法律适用法的发展趋势 (6)

2、海牙国际私法会议：《产品责任法律适用公约》的特点 (7)

3、我国的相关规定 (7)

五、其他特殊侵权的法律适用 (8)

第三节不当得利和无因管理之债 (8)

一、无因管理和不当得利的概念 (8)

二、不当得利的法律适用 (8)

三、无因管理的法律适用 (8)

四、我国的规定 (8)

第十二章法定之债

12-1一般侵权行为

12-2几种特殊的侵权行为

12-3不当得利与无因管理

第一节一般侵权行为

一、概述

（一）侵权

违法行为+损害事实+因果关系

归责原则：过错责任；无过错责任；公平责任

（二）涉外侵权之法律冲突

1.侵权行为的范围不同

2.侵权行为的构成要件不同

3.侵权行为的相对人不同

4.损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同

5.侵权诉讼时效长短不同

二、法律适用

1、侵权行为地法

（1）原因

第一，侵权是法定之债，是否构成侵权由行为地法决定；

第二，行为人根据行为地法预见其行为的后果；

第三，侵权涉及行为地公共秩序，侵权行为地受到的损失最大；

第四，适用行为地法也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。（2）侵权行为地的认定

加害行为地

损害结果地

加害行为地或损害结果地

加害行为地及损害结果地

2、法院地法说（应用较少）

侵权近乎犯罪—韦希特尔（德）

弊端：难以预见、挑选法院、难以执行

3、重叠适用侵权行为地法与法院地法

在Phillips v.Eyre中，威尔斯法官指出：“作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的诉讼，必须符合两个条件：第一，侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如果发生在英国，也是可以起诉的；第二，根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。”（双重可诉原则）★仅用于侵权的识别问题上有利于保护侵权人的利益

4.当事人的共同属人法

1966年《葡萄牙民法典》第45条第3款规定：“如果侵权行为人和受害人具有相同国籍，或拥有共同惯常居所地，恰好双方都临时在国外，则可适用共同本国法或共同惯常居所地法。”

具有共同住所的当事人之间，在住所所在国境外发生侵权关系，由于双方当事人在住所地生活和经营，侵权损害赔偿后果及其他社会效果必将复归于他们的共同住所地国家，而且双方当事人一般熟悉共同住所地国家的法律，适用共同属人法并不会出乎他们的意料之外，也不会增加他们查明外国法的负担

共同属人法着眼于保护侵权双方当事人的利益，但是当侵权行为涉及重大的社会公共利益（侵权行为地本身利益），适用共同的属人法就不太恰当比如环境损害侵权、侵害知识产权、不公平竞争和限制竞争行为等。

三、法律适用之当代新原则…“软化”处理

传统方法的弊端与美国冲突法革命

欧盟《关于非合同之债法律适用的第864/2007号条例》（《罗马Ⅱ条例》）侵权法律适用的统一

1、权行为自体法（the proper lawof tort）：最密切联系地法

2、意思自治原则

1987年《瑞士联邦国际私法法规》第132条：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”

欧盟《关于非合同之债法律适用的第864/2007号条例》（《罗马Ⅱ条例》）

全面意思自治，侵权法的强行性和公共性被减弱，补偿性加强

3、对受害人更有利的法律

1979年匈牙利国际私法规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”但在特殊侵权中当事人地位的不平等

四、我国之规定

《民法通则》

第146条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或住所地法（系属），中华人民共和国法不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。（识别问题上重叠适用--双重可诉原则）

《涉外民事关系法律适用法》

第44条【一般侵权】侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

A、两部法律的比较：

第一，是否允许意思自治不同，法律适用法允许意思自治

第二，适用共同居所地法从选择性变成强制性的规则

第三，不再受双重可诉原则的限制

B、一般侵权法律适用的顺序：

当事人选择--共同经常居所地法---侵权行为地法

C、与之相关的问题

1.为何没有引入最密切联系原则? 侵权行为地本来就赋予了法官较大的自由裁量权

2.为何只允许事后选择?当事人之间可能不相互认识；在特殊侵权比如说产品责任，可能为约定一方提供侵权行为发生之后的便利维权

3.为何不考虑选择对第三人和公共利益的影响? 主要发生在特殊侵权中，四十四条主要是一般侵权的规定

第二节特殊侵权行为的法律适用

一、公路交通事故的法律适用

1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》

是规范含有涉外因素的公路交通事故法律适用的统一冲突法公约。该《公约》已于1975年6月生效，目前，已有21个国家批准或接受《公约》。

我国的规定

我国在冲突法上将公路交通事故作一般侵权处理；实体法上已经将公路交通事故作特殊侵