论我国缔约过失责任制度的发展与完善

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焦富民扬州大学法学院教授

关键词: 缔约过失责任/诚实信用原则/先合同义务

内容提要: 缔约过失责任制度是合同法现代化发展的一个重要标志。我国《合同法》在参酌国外缔约过失责任制度通行做法的基础上,从我国现实出发,第一次对缔约过失责任进行了较为完备的规定,进一步完善了我国合同法责任制度的体系,实现了对缔约当事人利益的扩大化保护,体现了合同法的价值关怀。但在司法实践中,关于缔约过失责任制度还存在一些不足,需要进一步加以修改与完善,尤其迫切需要法学界对这一制度进行潜心研究,以促进缔约过失责任制度的进一步完善。

一、关于缔约过失责任制度的发展

1861年,德国著名法学家耶林在其主编的耶林学报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文,最早系统、深刻、周密地提出了缔约过失责任理论。 [1]在实证法学盛行的年代,耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提,推翻了实证法学所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论,肯定了“契

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约前的谈判是一种有法律意义的社会接触,因信赖关系产生了一定的法律义务,一方当事人可归责的违反此种义务,仍须负损害赔偿责任。” [2]从而为契约责任的扩大化奠定了基础。在随后的140多年里,耶林的这一“伟大的发现”对各国立法、判例及学说都产生了较大的影响。1900年的《德国民法典》虽未对缔约过失责任进行一般性原则的规制,但在错误的撤销、无权代理、自始客观不能等有限范围内采纳了这一理论,更为重要的是,经判例、学说百余年的运用,亦已形成了精细、庞大复杂、适用范围广泛的制度,建立了一般化的原则。 [3]受其影响,大陆法系国家如瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰,以及我国台湾地区等都纷纷确立了缔约过失责任制度,尤其是希腊、意大利民法典和以色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制。缔约过失理论对英美法系国家的影响主要是通过学说、判例体现出来的。法学界对诚信义务理论的引进,尤其是美国学者富勒和帕迪尤在参考耶林关于缔约过失理论的基础上对合同法中信赖利益的损害赔偿的研究,为在判例中渐次形成“允诺禁反言”原则奠定了坚实的理论基础。而英美法系的“允诺禁反言”原则发挥了与大陆法系缔约过失制度相同的功能,有着异曲同工之处。 [4]缔约过失理论的广泛影响还在国际商事合同统一立法中得以充分体现。如由世界主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组起草制定的《国际商事合同通则》第2•15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定, [5]代表大陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之

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后所达成共识的《欧洲合同法原则》也在第二章“合同的成立”第三节专门规定了“磋商责任”,其中第2•301条“悖于诚信的磋商”和第2•302条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任。 [6] 1999年《合同法》颁布前,我国民法上有没有建立缔约过失制度,历来存有争议。 [7]这主要涉及如何理解、把握《民法通则》第61条、《经济合同法》第16条、《涉外经济合同法》第11条的精神实质。从立法本意来看,这些条款规定的是无效民事行为(合同)被撤销的法律后果,但其责任承担与缔约过失责任极为相似,某种意义上体现了缔约过失责任的本质内涵。然而再进一步分析,我们不难发现,它并非是完整意义上的缔约过失责任,因为它没有规定合同不成立时的过失责任,且并未在具体条款上对缔约过失责任作出特别规定,使得司法实践一直在回避这类责任。 [8]《合同法》则明确确立了缔约过失责任制度,其第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用的行为。”第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”第58条还规定:合同无效或者被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过

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错的,应当各自承担相应的责任。通过研究,不难发现这些条款规定从立法上确立了缔约过失责任制度,并在此基础上又进一步发展了这一制度。

第一,采诚实信用原则为缔约过失责任制度的理论基础,使缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务,以此维护对方的信赖利益,从而很好地揭示出了缔约过失责任的本质。关于缔约过失责任的理论基础,出现过侵权行为说、法律行为说和法律规定说三种学说,但现在的通说认为其基础在于诚实信用原则。诚实信用原则萌芽于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼,在历经近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中,最终被立法者奉为帝王条款,它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则作为法的精神,其实质就在于确立人们的行为准则,授予法官以自由裁量权。缔约人在为订立合同而接触磋商之时,已由一般的普通关系进入到了特殊的信赖关系,而这种信赖关系极易为某一方的疏忽等所破坏,从而产生信赖利益损失。此时,侵权行为法所确立的较低程度的注意义务很难为其提供救济,同时缔约人之间又没有合同义务,无从追究相对方的违约责任。但无视损失的发生、对损失不提供救济,会给人一种不正义感,与法的精神相悖。为解决这一问题,无疑需要理论上的突破,实践的需要最终导致理论的创新。当法律迫切需要对缔约阶段当事人信赖利益加以保护

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的时候,便依据诚实信用原则类型化出其构成要件,并赋予其相应的法律效果,这样缔约过失责任理论就应运而生了。由此,该规则的创设是基于法律的精神、公平正义的理念,其当然属诚实信用原则适用之结果。《合同法》关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务及保密义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。” [9]第二,发展了缔约过失责任的适用形态,除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外,重要的是在我国立法上并未排除当事人协议变更、终止合同以及合同有效之缔约过失形态的可能性。正如台湾学者王泽鉴先生所言,缔约过失责任的“类型是开放的,是具有弹性的,不是一成不变的,因此具有创设发展的可能性。” [10]我国《合同法》第2条明确规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同的科学概念不仅包括订立合同,还包括变更和终止合同。当事人协议变更、终止合同一般也要适用要约、承诺规则,在缔结“变更、终止协议”过程中,应遵循诚实信用原则,履行协力、告知、保密等先合同义务。当一方因过错违反先合同义务即违反“变更协议”或“终止协议”义务,致相对方遭受信赖利益损失时,无疑应承担缔约过失责任。另外,缔约过失责任适用的范围还应包括部分合同生效之情形。从立法规定来看,通常只是规定过失行为发生在缔约之时,并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。如1940年《希腊民法典》第198条规