第四章 冲突法的一般问题

第四章冲突法的一般问题

第一节识别

案例Ⅰ：奥格登诉奥格登案

一住所在法国的19岁法国男子，未征得其父母同意，在英国与一住所在英国的英国女子结婚。后来，该男子以未遵守法国民法典关于未满25岁的青年未得到父母同意不得结婚，系无结婚能力为由，经法国法院判决该婚姻无效。后来该英国女子回到英国与一英国男子结婚，其后该男子以与她结婚时她还有合法婚姻存在为由要求宣告这一婚姻无效。结果英国法院将“父母同意”的问题依英国法识别为婚姻形式要件，而对婚姻形式要件，英国冲突法规定应依婚姻举行地法即英国法，而英国法并无此种限制，故前婚有效。原告胜诉。

一、识别的概念

识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。

二、识别冲突及其产生的原因

识别冲突的含义

识别冲突，是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。

从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。

常见的识别冲突问题

时效问题和举证责任问题是程序法问题还是实体法问题。

配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题。

违背婚约是合同不履行还是侵权行为。

妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法上的规定。

无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。

禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力，还是夫妻财产法或合同法上的问题。

识别冲突产生的原因

不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。

不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

三、识别的依据

法院地法说

基本观点：以法院地国家的实体法作为识别的标准。

代表人物：德国的科恩和法国的巴丁。

主要理由：

（1）冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照其所属国家的法律，亦即由法院地法进行解释。（2）由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明。

（3）识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此，除法院地法以外，不可能有其他法律作为识别的依据。

准据法说

基本观点：用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。

代表人物：法国的德帕涅和德国的沃尔夫。

主要理由：

（1）对于某一涉外民事关系，法院地国家的冲突规范已经指定适用外国法，如果不以该外国法作为识别依据，其结果与不适用外国法没有什么不同。

（2）法院地国家的冲突规范既然援引外国法，就意味着自己承认外国法的效力，如果承认了外国法的效力，而不依外国法进行识别，会损害外国法的立法及司法主权。

分析法学说和比较法学

基本观点：识别的依据不应局限可于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成

的一般法律原则来进行识别。

代表人物：德国的拉贝尔和英国的贝克特

主要理由：冲突规则是使法官得就涉及不同法律制度之间的问题的准据法作出选择的规则，所以必须依所有法律制度对该规则之“范围”所涉及的事实构成的性质的共同认识来作出定性或分类。

主要不足：这种主张很吸引人，但其操作性差。

功能定性说

代表人物：德国的纽豪斯。

基本观点：以前的有关学说都是从“法律结构上的定性”着眼，这是不合理的，应以功能定性说来取代，即“按各个制度在法律生活中的功能来定性”，使之易于超越各个法律规范的界限而达到解决问题的目的。

二级识别说

代表人物：美国的戚希尔和罗伯逊。

主要观点：主张初级识别和二级识别分别依据不同的法律进行，即通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。

四、“不诚实识别”的防止

第二节反致

一、反致的概念和种类

反致的概念

反致有广狭二义：广义的反致和狭义的反致。

广义的反致，是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

反致的种类

反致（狭义反致）

反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

案例Ⅱ：遗产继承案

一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英国。因该项遗产继承发生纠纷，并诉至英国法院。

问：准据法如何选择？

相关法律：

英国法：动产继承依被继承人的住所地法。

意大利法：动产继承依被继承人的本国法。

转致

转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国因此适用了丙国法。

案例Ⅲ：特鲁福特案（1887年英国法院）

特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这比遗产。最后，英国法院按瑞士实体法的规定（被继承人的子女应继承90%的遗产）判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。

问：准据法（瑞士法）是如何被选择的？

相关法律：

英国法：动产继承适用被继承人的住所地法。

法国法：动产继承适用被继承人本国法。

间接反致

间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应