行政法的“平衡”与与“平衡论”范畴

行政法的“平衡”及“平衡论”范畴

平衡论作为行政法的一种理论主张提出后，一些学者一直在作完善这种理论的努力，力图使之有助于行政法理论的科学化并推动中国行政法制的进步。平衡论引起了行政法学界的关注，不少学者就平衡论作了一定的评价。这些理论上的探讨，有利于行政法的平衡理论进一步深化。由于平衡论尚不成熟，有些学者对这种理论，特别是对“平衡”及“平衡论”范畴不太了解，甚至有所误解。故而，我们认为有必要对这两个核心范畴作进一步的界定、解释和补充。

一、关于法学领域的“平衡”范畴

在不同领域，“平衡”有不同的涵义。一般而言，平衡是指矛盾双方在力量上相抵而保持一种相对静止的状态。矛盾双方的力量是此消彼长的，绝对静止的状态不可能存在，也就是说，世界上没有绝对平衡的事物，平衡总是相对的。但是，不存在绝对平衡并不等于人们追求平衡并努力保持相对平衡是错误的。在一定意义上讲，平衡和平等、和谐、统一相一致，而后者正是人类追求的一般的价值目标。

平衡作为一个法学范畴，较多地见于法理学和民商法学的论著。人们在阐述与法律的正义性和公平性有关的问题时，常常使用这个范畴。在美国学者赫克(Philipp Heck)的利益法学理论中，利益平衡便是他的学说体系中的一个重要范畴。六十年代，日本学者加藤一郎提出了一种重要的法律解释方法论——利益衡量(平衡)论。在较少涉及公共权力和公共利益的私法领域，使用“平衡”范畴比较容易为人们所接受，因为私法所调整的是一种既平等又对等的权利义务

关系，“平衡”较之“正义”、“公平”等范畴更为具体和形象。相比之下，在行政法领域“平衡”范畴的使用者要少一些。按照传统的行政法理论来看，在行政领域的法律关系主体之间寻找某种平衡是难以想象的。尽管如此，还是有一些学者在他们的论著中涉及这个范畴。英国学者韦德(H.Wade)在分析英国行政和宪法的关系时指出：“全部行政法可以被认为是宪法的一个部门，它直接发源于法治和议会主权的宪法原则。行政法对于决定国家的权力和公民的权利的平衡作出很多贡献。”韦德在解释行政法作用的同时，充分肯定了国家权力和公民权利之间保持平衡的宪政意义。日本学者小林节在其新著《宪法特别讲义》中专设一章“利益衡量论”，用以论述当公共利益和私人利益发生冲突的时候，在司法审查中应如何进行利益平衡及平衡的标准等问题。还有一些学者，如我国台湾的史尚宽、日本的南博方等也曾论及这个范畴。

“平衡”范畴从私法领域进入行政法领域，并不是一个范畴借用的问题。一方面，这标志着人们正逐步接纳行政法理论的一种新的观念：无限度地控制行政权力或过于强调管理者的权力都是失之偏颇而与现代法制相悖的。另一方面，这也反映了世界各国行政法在近几十年里发生的变革：消极行政的萎缩和积极行政的拓展;行政合同和行政指导逐步兴起;行政程序立法不断加强;立法、法律解释及适用中更多地考虑平衡因素;利益平衡逐步成为弥补制定法和判例法缺陷的重要方法等等。

“平衡”范畴被不同国家的不同学者用于不同的场合，其具体涵义是不相同的，公法的“平衡”范畴和私法的“平衡”范畴也不一致。基于“平衡”范畴的理论意义，十分有必要对行政法领域的“平衡”范畴加以界定和论证。

二、行政法的“平衡”范畴

笔者认为，对于行政法的“平衡”范畴可以从两个方面来认识。平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。运作良好的法律状态(法律关系主体的权利义务状态)对于一个谋求公正、和谐的社会来说，是非常重要的。正如亚里斯多德所说的，法应是使事物合乎正义的一

个中道的权衡，维持事物的平衡是法律的本质所在。平衡应是法律的最优化状态，也应是行政法的最优化状态。平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。由于行政法的最优化状态不可能自然生成，这就需要人们能动的采用一定的方法去实现这种状态。平衡，包括利益平衡等便是实用而有益的行政法方法。

(一)作为状态的“平衡”范畴

平衡状态在私法中要比在行政法中理解起来方便得多。私法关系是一种对等的法律关系，“主体双方的法律地位完全平等，都享有权利并承担义务，而且权利和义务等量、互为内容。”平稳状态对于私法而言，显得简单而理所当然。行政法的平衡状态则要复杂得多，涉及国家权力和公民权利的对立统一、公共利益和私人利益的公平配置、国家机关的职权与职责的对应、国家权力之间的制约与监督等等问题。行政法关系具有其他部门法律关系所没有的特点：(1)法律关系的主体是不同性质利益的代表者。如行政机关是公共利益的主要代表者，相对方则往往代表私人利益。(2)法律关系的权利义务内容主要表现为行政权力和公民权利的关系。行政权力是一种特殊的权利，它源于公民权利又必然和公民权利相冲突，并受到公民权利的约束。(3)主体之间的权利义务关系既不互为等量也不互为内容，在具体的法律关系中总具有非对等性。

基于行政法关系的这些特点，笔者认为，作为状态的“平衡”范畴的基本涵义是：行政机关和相对方以各自拥有的权利与对方相抗衡的状态。由于平衡状态和行政领域法律关系的非对等性以及行政法的不平衡状态有密切关联，为了便于分析，我们通过它们之间的比较来进一步阐述“平衡”范畴。

1.平衡状态与法律关系的非对等性。

非对等性是行政领域的法律关系区别于其他部门法律关系的重要特征。世界上任何一种行政法理论都不会去否定行政领域法律关系的这一特征。但目前学术界对法律关系的非对等性的

认识差别较大。一般的看法是，行政领域的法律关系便是行政法律关系，而行政法律关系主要是行政实体法律关系，只有在行政实体法律关系中才存在不对等。这种认识是不全面的。行政领域的法律关系不同于私法的法律关系，它由多种法律关系构成，如行政实体法律关系，行政程序法律关系，监督行政法律关系等。在实体行政关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系，但我们不宜由此而简单地把全部行政关系归结为只是一种命令与服从的关系。如在行政合同关系中，所谓的不对等关系就不是传统的权利主体和义务主体之间的命令与服从的关系，而仅仅为权利主体之间阶段性的权利义务的差别。行政程序是制约行政实体权力的重要机制。行政程序法律规范一般设定行政机关的义务，由行政程序规范调整的行政程序法律关系是一种相对方的一部分权利优先实现，而行政机关的一部分权利同时受到一定限制的关系。这种阶段性的权利义务的差别也应是我们所理解的法律关系的非对等性。在监督行政法律关系中，监督主体和被监督主体(主要是行政机关)之间的权利义务关系也是不对等的。如行政诉讼法律关系中被告和原告在举证责任、起诉权方面的权利义务便不对等。所以，法律关系的非对等性，一般而言，表现为法律关系主体阶段性的权利义务的差别，即，一方优先实现权利或实现较多的权利，而同时另一方的权利受到限制或只能实现较少的权利。行政领域不同性质的权利义务不对等关系是倒置的，倒置的不对等关系的存在，体现了行政法的平衡精神，也使得行政法的平衡状态成为可能。

行政法上作为状态的平衡是一种兼容非对等性的动态平衡。其过程可以概括为：(1)(法律赋予)行政机关和相对方拥有既相互依赖又相互抗衡的权利。(2)行政机关通过行使一定的实体权利的方式，使自身的一部分权利优先获得实现，纠正相对方的违法行为，或限制相对方的一部分权利，以维护公共秩序、增进公共利益，形成双方之间阶段性的权利义务不对等关系。(3)但在这种不对等关系出现的同时，相对方获得了实体上不对等关系出现之前所没有的权利：行政程序上的权利、行政诉讼上的权利等等。这些程序性的权利，通过国家有权机关对行政权力的制约和对行政行为的监督，使相对方的合法权益获得补救，维持行政法的平衡状态。

因此，作为状态的平衡和非对等性之间并不是一种非此即彼的关系，不对等是行政法的阶段性权利义务状态，而平衡是行政法应有的整体的权利义务状态。平衡状态通过倒置的不对等权利义务关系来实现。

关于平衡和非对等性的关系，有两点值得一提，一是行政法的平衡状态并非简单地由几种不对等的权利义务关系构成，不同性质的不对等权利义务关系的存在仅仅使行政法的平衡状态成为可能。我们不能不加分析地根据一些国家既有的倒置的不对等权利义务关系来断言，这些国家的行政法是平衡法。因为倒置的不对等权利义务关系的存在并不等于行政法关系主体之间的权利可以相互抗衡。要实现行政法的最优化状态，需要其他国家机关对行政机关监督和制约。单有相对方的程序性权利是不足以抗衡行政权力的，因为相对方的程序性权利若不和国家权力相结合，往往无法得到保障和实现。可以说，没有监督和制约，也就没有平衡。二是在任何一种不对等的权利义务关系中，一方的权利若受到过份限制，将破坏行政法的平衡状态。例如，在行政实体法律关系中，行政机关过份限制相对方的权利，有可能使相对方无法通过行政诉讼获得权利补救。同样，过于繁琐的行政程序也有可能使行政机关事实上丧失实体权利。基于这种认识，世界上一些国家的行政法强调弱化行政实体法律关系的非对等性，改变传统的命令与服从的行政模式，并通过司法权力对相对方的权利予以提前保护，如司法审查有条件地停止执行行政决定等。在行政程序的设置上，尽量避免过简或过繁的程序，而较多地采用混和程序，以谋求公正和效率的平衡。

2.行政法的不平衡状态

行政法的不平衡状态是相对于平衡状态而言的，指的是行政机关或相对方无法以各自所拥有的权利与对方抗衡的状态。在理论上，我们可以设想行政法的平衡状态的存在，但由于受一国宪法制度、法制状况、历史、哲学、文化背景的影响，更多的时候，行政法是在不平衡的状态下运作的。行政法的不平衡状态在很多国家都存在过，可以分为两种情况。一种不平衡状态

是相对方拥有较少的权利而承担较多的义务，无法和行政机关相抗衡。造成这种不平衡状态的原因可以是多方面的，通常，其主要原因是缺乏制约行政权力的法律制度或虽已建立一定的制度但运作不佳。制定的欠缺，如没有建立行政诉讼制度、没有实施行政程序法等等，往往使相对方的权利得不到保障，使行政法的权利义务状态出现不平衡。这种不平衡状态，在各国行政法发展的初期表现得比较突出。如果既有的法律制度运作不佳，未能对应当控制的行政权力加以控制，也会使得相对方应受保护的权利得不到保护，导致不平衡状况。如我国尽管已实施了行政诉讼法并逐步建立行政诉讼制度，但这项制度还存在“原告诉权得不到充分保障，行政审判难以完全独立”等等问题，平衡的行政法状态对我们国家来说还是一个尚需努力的目标。

另一种不平衡状态是行政机关拥有较少的权利而承担较多的义务，无法和相对方相抗衡。这种状态在世界行政法史上较少出现。美国建国初期，由于宪法、法律对行政机关的权力的范围和强度有很大的限制，中央政府的行政效率十分低下，对国家和社会来说，行政权的作用极其微弱。还有前南斯拉夫，过份强调地方政府的自治权和公民的自主权，中央政府处于软弱无力状态，在内外压力下，政权瓦解了。这种不平衡状态在其他国家不是很多见，但其历史教训是宝贵的，很值得后人吸取。从世界范围看，行政法的不平衡状态大量表现为相对方的权利过少或缺乏真实性，没有相应的制度加以保障而无法和行政机关相抗衡。在这种情况下，公民积极性不同或出现社会不稳定，就不足为怪了。行政法的发展是一个从不平衡逐步走向平衡的历程，和各国的民主、法治进程紧密相联。

必须指出的是，不平衡的权利义务状态是行政法的一种整体状态，和平衡状态相对。“不平衡”的含义和阶段性的权利义务非对等性是不同的。“不对等”不一定导致“不平衡”。正确认识行政法的“平衡”范畴及其与“非对等性”、“不平衡”的关系，有利于我们加深对一国行政法状态的理解，把握行政法的本质。

(二)作为方法的“平衡”范畴

“平衡”范畴除了用以表示行政法的状态外，同时也被用来建立一种新的行政法方法论，即以平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利义务关系的理论。平衡方法可以用于行政法的立法、解释及适用的领域。

1.立法领域的平衡方法

立法者可以通过综合的分析，公正考虑以下几个因素，平衡配置行政机关和相对方的权利义务：(1)行政机关和相对方总体的权利义务对比情况;(2)特定领域的行政管理效率和相对方的参与程序;(3)行政程序的设置及其对行政机关实体权利的影响程序;(4)相对方受到权利侵犯的可能性和获得补救的途径;(5)行政权被违法行使或滥用的可能性和制约行政权的相应机制及程序，等等。立法中采用平衡不同主体之间的权利义务关系的方法，对于实现行政法的平衡状态非常重要。若立法中行政机关和相对方的权利义务得不到公正平衡的配置，一般而言，难以通过法律的解释和适用达到平衡。但关键是如何把握公正平衡配置双方权利义务的“度”，这是一个有待实践进一步总结的问题。

2.法律解释及适用领域的平衡方法

法律解释有广义和狭义之分，广义的法律解释包括适用法律过程中的解释。法律解释和法律适用的方法论本质是相通的。人们在进行法律解释及适用时，往往采用历史背景分析、立法者原意分析、逻辑分析等方法，这些都是法律解释及适用的重要方法。有的学者提出，除此之外还应采用利益平衡的方法。利益平衡是一种重要的法律解释及适用方法，这种方法论在一些国家被称为“利益衡量论”或“利益考量论”。利益平衡方法论的主要主张是，在解释及适用法律的时候，应充分考虑个人利益和公共利益之间的平衡，不得偏袒其中一方。

在行政法领域，行政权力和公民权利的关系通常体现为公共利益和个人利益之间的差别与冲突。法律解释过程中，若不考虑不同利益之间的平衡，是很容易导致解释的主观片面性的。

另外，法律事实总是在制定法和判例之后发生的，而且法律事实复杂多样、不可预测。将法律不作利益的衡量而直接适用于事实，要确保其公正和客观也是很困难的。因此，人们只有在事实和法律规定完全对号入座的情况下，才可能排除利益平衡方法。

在法律规定带有不确定性和非针对性或缺乏具体标准的情况下，人们是无法在既有的法律规定中寻找到解决行政问题的绝对正确的答案的。例如，关于公共福利和公民基本人权的关系，就无法从法律的规定中推定普遍适用的结论，而只能通过利益之间的平衡，选择其中一种相对客观、相对正确、符合一般价值观念的结论。日本学者佐藤功指出，“‘公共福利’之所以能够成为限制国民基本人权的理由，主要是因为我们认为：将限制基本人权时所能实现的利益及价值与不限制基本人权时所能维持的利益及价值加以衡量比较，前者的利益和价值更高一些而已。”事实上，法律的解释者、执法者以及司法审查中的法官们都自觉或不自觉地运用了利益平衡的方法。因此，行政法关系中，何者的权利优先获得实现，往往是权利义务关系决定者利益估量和平衡的结果。

由于法律制度和文化背景等等的差异，不同国家的利益平衡方法及标准各不相同。普遍的科学的利益平衡方法及标准有待于进一步研究。利益平衡是作为方法的“平衡”范畴的主要内容。但由于行政法的权利义务关系并不仅仅表现为利益关系，除了运用利益平衡方法外，在解释、执行和适用法律时，还应考虑非利益因素之间的平衡，这一点也是值得我们注意的。

三、“平衡论”范畴及其主要观点

平衡论，即权利义务平衡论，亦称兼顾论，是关于现代行政法理论基础的一种理论主张。“平衡论”范畴是行政法领域的范畴，不同于自然科学领域、哲学领域和私法领域的平衡理论。平衡论的基点是关于行政法本质的认识，即回答“行政法的本质是什么”这样的问题。平衡论最基本的主张是行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。这种理论认为，公共利益和私人利益的差别与冲突是现代社会最普遍的现象，正确处理利益关系应当是统筹兼顾，不可只顾一头。

反映在行政法上，其利益主体的权利义务整体上应该是平衡的。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护行政管理有效地实施，以达到行政目的;另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视行政民主、权利补救以及对行政权的监督。维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益，是一个矛盾的两个方面。保持矛盾的和谐和平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论，平衡论亦是如此。在不同的条件下，平衡论强调的重点是不一样的。但其目标始终是权利义务的平衡。就当前我国行政法的理论和实践而言，平衡论更强调对相对方权利的保护和对行政权力的监督。

平衡论并非套用黑格尔的肯定(管理论)、否定(控权论)、否定之否定(平衡论)的三段式推导出来的，它是对行政法的历史和现实的论证结果。如果说平衡论符合事物发展的辨证过程，只能说这个理论比较客观地反映了实践。实践是认识的源泉，也正是在实践的基础上形成了较为系统的行政法理论观点。

1.关于行政权力和公民权利的关系

平衡论认为行政权力直接或间接来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成便同公民权利结成一种既相互依存、又相互对立的关系。行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止行政权的滥用或违法行使;既要保护公民的合法权益，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权利和相对方的权利应保持总体平衡。

2.关于管理论和控权论

平衡论认为行政法是在不平衡的状态下发展起来的。各国行政法都不同程度地受到管理论或控权论的影响，由此形成的行政法模式都带有一定的片面性。管理论以管理者为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视相对方的权利。它忽略对管理的监督，过于强调行政效率和行政特权，加深了行政领域官本位的特征，同民主与法治原则不相适应。控权论过份强调行政

程序、司法审查的作用，不重视行政效率、积极行政和维护公共利益，不符合现代行政法制发展的状况。

3.关于行政法的概念及法律关系

一般的理论认为行政法的调整对象只是行政关系，不够全面。平衡论认为行政法的调整对象主要有两方面：行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后，形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序。平衡论认为行政法的概念应该表述为，调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。这一定义和我国传统的行政法定义相比较，除了补充了监督行政关系这一行政法的调整对象外，还强调了行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容，比较深刻和全面地反映了行政领域内在的本质关系。

4.关于现代行政的依法行政原则

平衡论认为，现代行政可以分为两类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强制措施等;另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。依法行政原则对这两类行政的要求是不同的。前一类行政应受到严格的法律制约，可以说“没有法律规范就没有行政”，我们称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定的权限内积极作为，“法无明文禁止，即可作为”，我们称之为积极行政或服务行政。积极行政是行政机关行为的重要内容，在市场经济条件下，应进一步拓展积极行政的范围、提高积极行政的质量，增进公共利益和社会福利。当然，积极行政也应符合法定的权限和程序的要求，不得同宪法、法律相抵触。

5.关于行政指导的性质和作用

平衡论认为，现代行政需要进一步发挥行政权的作用，但这并不意味着行政机关要采用更多更具强制性的手段进行管理。恰恰相反，在一些行政领域应尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导、公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡。行政指导是行政机关为实现行政目的，根据法律或法律原则作出的非强制性措施。行政指导作为一种新型的行政手段，广泛地运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中占有重要的地位。行政指导不但可以有效地为行政相对方提供及时、准确的服务，引导行政相对方作出正确选择，而且可以减少行政权力与公民权利的对立与冲突，激励行政相对方的积极性和创造性，增进公共利益。因此，如何正确界定行政指导行为的法律性质，具体分析行政指导引起的法律关系以及如何构建相应的法律机制推动行政指导的健康发展等，是行政法学的一项新课题。行政指导是民主与法制的产物，行政指导的制度化、规范化，必将促进国家经济管理和社会生活的民主化，促进依法治国方针在行政领域的贯彻与执行。

6.关于行政程序法的目标模式

平衡论认为行政程序法的重要性在于它具有行政实体法所没有的制约行政权力的作用。在行政程序法目标模式的选择上，反对单纯的权利保障模式和单纯的效率模式，主张民主与效率的平衡。由于我国法律制度受“重义务轻权利”传统的影响较大，过于强调效率不利于防止行政专制和权力滥用，应选择权利保障为主兼顾行政效率的模式。

7.关于行政法律责任

平衡论认为行政法律责任是行政法主体因违法而承担的法律责任。我们不能因为行政机关在行政法律关系中占有主导地位，法院只审查行政行为是否合法，而将行政法律责任归结为行政机关或公务员因违法而应承担的法律责任。行政法不但规范行政机关的行为，同时也规范相

对方的行为。无论行政法主体的哪一方违反行政法律规范，都应追究其法律责任，尽管双方的责任形式是不同的。对于相对方的违法行为，不但要追究其行政法律责任，还要保证法律责任和违法程度相当。对该追究的行政法律责任不追究，或法律责任和违法程序不相当，都将破坏行政管理的法律秩序，阻碍社会政治、经济、文化的发展。因此，我们在研究行政机关及公务员的行政法律责任的同时，还要加强对相对方违法行为及其行政法律责任问题的研究，进一步完善相关的机制和法律体系。

8.关于行政法学科体系及研究方法

平衡论认为传统的学科体系应该有所改进，我们不能只注重行政组织法、行政作用法的研究，也要重视行政程序法、行政救济法、司法审查法的研究。但也不能照搬西方一些国家的理论模式，认为行政法就是司法审查法，偏废对行政权设置、行使和作用的研究。

平衡论提倡在立法、执法和司法领域更多地采用平衡方法，加强研究，建立科学的适合我国行政法制建设需要的平衡方法论。提倡进一步深入研究行政法中的哲学问题。