习惯成为习惯法的条件初探

法制天地

习惯法是从习惯演变而来的，是在国家法之外起法的作用的习惯。然而什么样的习惯才能成为习惯法呢？

一、只有多数主体遵从的习惯才可能成为习惯法

按描述习惯主体数量的不同可分为：单个主体的习惯、多数主体的习惯。单个主体的习惯是描述某一个主体的习惯，如张三有饭后剔牙的习惯。多数主体包括特定多数主体和不特定多数主体。特定多数主体的习惯是描

述两个或两个以上的特定人的习惯，

如租户甲有每月5号向房东乙支付租

金的习惯（这里包含着甲支付、乙受领

两个行为，所以是多数主体）、湖南人

有吃辣的习惯等。这种习惯的突出特

点是主体是有一定范围的，是能够与

其他主体相区分的。如“湖南人有吃辣

的习惯”中的“湖南人”就是特定的多

数主体，是指湖南这个地方的人，可以与别的人相区分。也正因为此，我们有当事人间的习惯、地域习惯、行业习惯、少数民族习惯等名称。而不特定多数主体的习惯描述的是主体数量不确定的习惯，如清明祭祖的习惯。这种习惯的突出特点是指主体的数量很多且没法识别，无法与其他人相区分，所以有时就称之为社会习惯。显然，个体的习惯（如张三有饭后剔牙的习惯）不可能成为习惯法，因为法需要有适用对象的多数性。当然这里的“多数”依起法的作用的习惯不同而有所不同，比如可能是某特定的“两人”（如当事人间的交易习惯），也可能某地域的“多数”（如地域习惯），也可能是某个行业的“多数”（如行业习惯）等。其实类似的情况也发生在法律中。比如行政法规、地方性法规、部门规章等适用的对象就是不同的，即“多数”所指的也是不同的。故此，我们不应当在此点上夸大习惯法与法的差异，不能认为只有全社会认可的习惯才可能成为习惯法。

二、只有具有涉它（他）性的习惯才可能成为习惯法

我们生存的世界可分为客观物质世界、社会世界（与他人

相关的世界）、个人世界。因此，从习惯

是否与其他事物相关联可将习惯相应

分为：不涉它（他）习惯、涉它习惯、涉

他习惯。不涉它（他）习惯是指该习惯

仅仅与自己相关，与外界客观物质世

界和他人均无关，如饭后剔牙的习惯；

涉它习惯是指关涉客观物质世界的习

惯，如攀花折枝的习惯（通常作为“环

境习惯法”的习惯就是此类）；涉他习惯是指与他人相关的习惯，如虽然规定工作时间至下午五点，但各储蓄所于四点半扎账不营业的习惯。由于法律是调整社会关系的，只有与外界关联的事项才可能由法律调整。因此只有涉它（他）性的习惯才可能成为习惯法，不关涉它或他的事项，法律当然不调整。所以与他人无关的习惯自然无法成为习惯法。比如湖南人吃辣的习惯就不可能成为习惯法，因为一个湖南人是否喜欢吃辣与他（它）无涉，不可能对人产生约束力，无规范性。

三、只有指向重要事项的习惯才可能成为习惯法

法律是调整社会关系的，但不是所有的社会关系法律都予

●肖雅芝

（中国政法大学,北京100088）

[摘要]习惯法是起法的作用的习惯。习

惯要成为习惯法应当同时具备如下条件：是多

数主体遵循的习惯，是具有涉它（他）性的习惯，

是关于重要事项的习惯。如下观点不够准确：只

有社会普遍认可的习惯才是习惯法；只有具有

权利、义务及责任等内容的习惯才可能成为习

惯法；只有不与法律相冲突的习惯才会成为习

惯法的观点。

[关键词]习惯；习惯法；条件

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制法与

经济

以调整，法律只调整重要的社会关系。因此，能成为“习惯法”的习惯也只能是指向重要事项的。当然，习惯法中的习惯所涉事项的重要性与法律所涉事项的重要性可能存在不同。比如“乱搞男女关系”，法律认为不属重要的事项，除非一方存在婚姻关系并且该“乱搞男女关系”达到了非法同居的程度；但有些习惯却认为这是重要的事项，如有的地方就有“乱搞男女关系，罚双方财物若干”的习惯。[1]在此，

“乱搞男女关系”就是重要的事。当然也存在相反的情形，法律认为是重要的事项因而予以调整，而习惯却认为不重要因而不予干预。比如在某傣族地区，有早婚的习惯。一个17岁的傣族男子与一个13岁的傣族女孩恋爱期间发生了性关系。按我国刑法的规定，这种行为性质极其严重，构成了强奸幼女罪，但当地的习惯认为这是正常的，根本谈不上是犯罪。[2]这也是习惯法与国家法冲突的重要表现之一。

四、常见的几种误解

以上三点就是习惯成为习惯法的条件。但学界还存在如下一些误解：

一是认为只有社会普遍认可的习惯才是习惯法。[3]抽象地说或者从原则上看，这种观点没有问题，但不能绝对化。比如“租户甲有每月5号向房东乙支付租金的习惯”就是当事人间的交易习惯，就只是该房东与该租户间的习惯，不是社会习惯。但该交易习惯在当事人间具有法律效力，起着法的作用，属于习惯法。由此可见，细究起来该观点是不准确的。其实类似的情况也发生在国家法中。依我国对法律的分类，我国的法律可分为宪法、基本法、特别法、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等不同类型。它们适用的对象和范围也是有差别的，有的是在全国范围内适用、有的则只在局部范围内适用。因此，我们不能过分夸大习惯法的普遍性，从而夸大习惯法与国家法的差异。

二是认为只有具有权利、义务及责任等内容的习惯才可能成为习惯法。[4]我们知道法律规范有很多类型，如任意性规范、强行性规范、裁判规范等。但其中的任意性规范是不包含责任内容的，裁判规范则是不含权利义务内容的。[5]可我们并不因此否认这些规范属法律规范。故此我们也不能认为只有同时具备权利、义务、责任等内容的才是习惯法。

三是认为只有不与法律相冲突的习惯才会成为习惯法，这从原则上没有问题，但也不能绝对化。[6]实践中发生的某族习惯法中的“赔命价”与国家法中的刑事附带民事诉讼制度的冲突就是典型。所谓“赔命价”是指这种习惯：在发生杀人案件后，受害方家属可以向致害人或其家属索要一定的财物或金钱（即“命价”，通常意味着“天价”），而一旦满足了受害家属的经济要求，事情便算了结。反之，如果按国家法处理，不按“赔命价”处理，则会造成世代结仇，难以平息纠纷。显然这种习惯起着法的作用，但该习惯是与国家法相矛盾的。国家法要求承担的是刑事责任（附带民事赔偿）。现在的做法是加害人既要依国家法承担刑事责任（如故意杀人的刑事责任及附带民事赔偿），又要依民族习惯法承担“赔命价”的责任，认为属“双重司法”。[7]因此，这种认为“习惯法是不违法的习惯”的观点，在理论上是错误的，在实践中也是有害的。其实如何理解、运用与国家法相冲突的习惯正是我们在研究习惯法时的重要且主要的课题。我们当然不能认为在习惯法与国家法相冲突时应当适用习惯法，但也不能简单化的一概否认与国家法相冲突的习惯法的效力。这也是我国法律非常重视保护少数民族风俗习惯的原因，因此我国《刑法》第251条就规定：国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

总之，只有特定或不特定多数人的习惯、具有涉它（他）性的习惯并且涉及重要事项的习惯才能成为习惯法。

参考文献

[1]高其才.中国少数民族习惯法研究[M].北京:清华大学出版社, 2003.248.

[2]于语和.民间法[M].上海:复旦大学出版社,2008.242-243.

[3]张洪涛.使法治运转起来——

—大历史视野中习惯的制度命运研究[M].北京:法律出版社,2010.54.

[4]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.165.

[5]王轶.论物权法的规范配置[J].中国法学,2007,(6):110-125.

[6]李可.习惯法——

—一个正在发生的制度性事实[M].长沙:中南大学出版社,2005.200-203.

[7]杜宇.重拾一种被放逐的知识传统——

—刑法视域中“习惯法”的初步考察[M].北京:北京大学出版社,2005.115-121.

肖雅芝，女，中国政法大学刑事司法学院2008级学生。

基金项目：此论文为中央民族大学“211工程”三期创新人才培养项目“民事习惯与国家法的冲突与互动”（项目编号0212110309090212）的成果。

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