什么是法律的任意性规定

公司法的强制性与任意性

1.什么是法律的任意性规定

法律的任意性规定，是与法律的强制性规定相对的概念。

任意性规定，就是当事人可以选择的法律条文，法律允许当事人做另外的规定或者约定，只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用的法律规定。

比如：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”（婚姻法19条）

强制性规定，就是必须严格遵循的法律规定，当事人不得改变，不得变通。

大部分法律条文都是强制性规定，比如：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”（婚姻法21条）

2.公司法的强制性与任意性的实践价值

例一，股东会的决议能否决董事会的决议吗？

首先，按逻辑应该是可以的，股东会最大，并可以选举董事会和监事会；但，随意否决，会导致股东会大权在握，如果这样做，公司就不是公司法下的公司了，公司就不再是公司了，就乱了。这就涉及到股东会和董事会的职权是强制的还是任意的。如果是任意的，那么股东会就可以改变董事会的决议，也就是改变在这个问题上董事会的职权，如果是强制的，就不能改变董事会的决议，因为，这样做就剥夺了我的职权。

例二，公司修改公司章程，准备将股东会的职权下放到董事会，要提高公司决策的效率，这样做有效吗？如果有人提出异议，法院是否支持？

当然，也可以将对手的职权上升到股东会，可以吗？

例三，股权转让问题，一个人将股权转让给公司之外的第三人，双方签订了合同，并支付了价款，这时其他的股东提出了异议，说你的转让无效，理由是你的转让违反了公司章程的规定，股权不能转让给公司之外的第三人，之后就诉讼到了法院。

3.任何界定公司法的强制性和任意性

公司法应当具有一定的任意性，根据是公司法的基本性质，他是民商法，是私法，是调节民事主体之间的关系，为私人的利益服务的，公司就是投资并获得收益的工具，因此，公司法应当尊重当事人的意思，公司法不能排除当事人之间的协议。

根据公司法的合同理论。公司法就是合同，立法者为公司设立者准备的现成的合同。

公司法还必须具有强制性，因为公司的设立和活动，将涉及到外部第三人的利益，股东在追求利润最大化的同时，可能损害他人的利益。

强制性规范多于任意性规范

关于公司内部的规定，任意性大于强制性；

关于公司外部关系的规定，强制性大于任意性；

关于有限公司的规定，任意性大于强制性；

关于股份公司的规定，强制性大于任意性；

4.我国公司法在这方面的检讨

我国公司法表现为强制性过度，而任意性不足，甚至任意性缺失。理论上，任意性的条款很少，实践上，很少做任意性的解释。与公司法不一样，就是违法，违法就是无效。用公司法解脱自己的责任。会导致公司章程无用。提交给工商局时有用，其他时候就没用了。因为，章程中没用有用的东西，大家一起抄法律的。例如，董事会的议事规则由章程来规定。等诉讼时，到法院就会遇到这样的问题。

工商局和证监会也加剧了这种现在的存在。到工商局让你填空。久而久之，大家就不在章程上花时间了，章程就真的没用了。

5.新公司法的突破和创新

新公司法增加了许多任意性规范，具体条文表现为，当事人另有预定的除外。或者，当事人可以怎么样等等，这样的语言大约有10条之多。

第76条，股东资格的继承问题。有人认为应该继承，因为他是公民的权利、财产。这涉及到有限公司的人和性问题。所以，公司法规定按人数表决。你可以在章程中规定股权不能当然继承。

第35条，股东红利分配问题。但实践中经常有另外的规定，比如，股权比例不一样，但分红平分。全体股东约定不按照出资比例分配的除外。还比如，中外合作企业。开始时外方多，回来中方多，最后全不归中方。

第72条，有限公司的股权转让问题。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

公司法中没有明文表述的是不是绝对的强制性，能不能有任意性的空间？

应该根据条文具体问题具体分析。

比如，第187条，关于清算的第二款，剩余财产的分配问题，本质上与红利分配是一致的，第35条。

第45条，有限公司的董事会问题，成员3-13人，如果有的公司设15人怎么办？

第49条的第三款，董事会的表决一人一票。