2020年解析法律与权力的限制下模板

2020年解析法律与权力的限制下模板.

法律与权力的限制下

2.3 对典型案例的分析：法律与权力的联系

一个有趣的现象值得注意：法律的进化史却同时也是权力从集权走向分权的历史。或许这一现象为命题Q增添了几分论证。然而我们的看法是：事实上权力被限制了，但并不代表是法律在起的作用。通过简单的常识，我们可以看到法律的进化史也同时也是物种逐渐灭绝的历史，但是我们显然不能认为法律是物种灭绝的原因。逻辑上论证A与B之间的关系时并不是仅从A存在B也存在来论证的，而此时的论证只是逻辑论证的第一步。

我们以一个着名的案例为例进行说明。米兰达诉亚利桑那州案[vi] 确定了着名的米兰达警告法则，警察的权力在此境况下将被受到制约。警察权力的限制是法律的结果吗?我们并不这么认为，如果警察的权力的限制是法律的结果，那么在米兰达案之前警察的权力为什么没有受到限制?如果认为美国联邦最高法院在本案中创造了一项规则，即“法官造法”，因此事实上仍然是在法律之下权力受到了限制。确实，这种分析为命题Q增加了说服力。但是，我们仍然需要解决：法官在本案中所造之法适用于本案的根据是什么;如何理解法官的这种造法?关于这些问题，我们将在下面进行分析。

2.4 立法权诸问题

权力膨胀、权力寻租等问题困扰着当代社会。据此人们认为这些案件的发生是法律不完善，因而提出的解决方案是弥补法律的漏洞，因而加大立法以弥补漏洞成为一种潮流。因此，如何使法律保持与时俱进从而弥补法律漏洞是法学家、立法者关心的问题。法律的与时俱进不仅表现为立法，也表现为法律解释。法律解释成为一个试图弥补法律漏洞的尝试。然而，与时俱进的法律真的能够限制权力吗?法律问题的出

现呼吁着法律的完善，立法随之被提上日程。立法是复杂的过程，分歧重重，各种利益交织。法律是利益博弈的结果，尤其当涉及权力时。代议制及民主商议被认为是立法的两大基石。纵观各国的立法无不采取代议制，殆当今各国都不是古希腊式的城邦社会，全民参与已经不可实现。

代议制的存在使得代议本身备受关注，如何合理地挑选出代表成为代议制首先要解决的问题。无论是立法，还是听证，代表的选择都非常重要。不管实质如何，代表的出现迎合了程序正义。“程序是法治与恣意的分水岭”的这一告诫使得代议制深入人心。代表是由最基层的直接选举开始的，这一制度的设计令人难以怀疑正义在这里的失效，代表的产生处于最直接的监督下。确实，直接选举中，代表的产生符合程序正义的要求并不难做到，然而有争议的是：代表是如何被提名的;代表是否正确表达了选民的意见;代表的意见是否被审慎地考量。

事前的资格审查在确定代表候选人的同时也为操控代表提名提供了方便。为无关紧要的事项设置障碍从而阻却一些人成为代表候选人是常有的事，然而不清楚的是为什么需要在这个事项设置障碍而不是在那个事项设置障碍，尽管《选举法》被认为是一个国家指导选举最重要的法律。在政务还未完全公开的地方，选民对代表候选人缺乏必要的了解，选民似乎也不清楚自己的选票所代表的意义，受他人意志左右的情况时有发生。可以肯定地说，这种代表的产生是少数利益集团的产物而不是选民真实意志的反映。即使所选的代表是选民真实意志的反映，也同样面临着代表是否能够正确表达选民的意见的问题。

由于代表的特殊性，选民很难与代表进行有效的沟通，选民的意见难以表达。当代表成为一种身份后，这种局面就更加地难于改变。身份的赋予，无论是法律上的直接规定，还是事实上的一种状态，已经演化成了一种权力。这种权力，在缺乏监督的状态下，成为另一种可怕的力量而扭曲了原有的功能。在与政府的较量中，没有赋予更多权利的代表们是很难有效地表达自己的意见的。代表的意见不被审慎地考量，那么代表的存在就失去了原有的意义。一方面拥有可怕力量的潜能而另一方面却无法正常地行使自己的权利成为代表的真实反映。因此，代议制尽管可以完美地做到程序正义，但在实质正义方面还有商榷。

相对于直接选举，间接选举偏离原有的轨道的可能性更大，问题也更加突出。从法律上去保证代议制的正确运转变得困难重重。个人参与社会事务被认为是社会文明的表现，在这里个人权利得到了应有的尊重。民主商议的核心乃在于在去权力化的状态下进行民主式的商议，确保了商议者能够正确地表达自己和有效的倾听别人。民主商议是解决分歧的有效办法，当然权力的存在也是解决分歧的有效办法，但是在各国追求法治化的今天，利用权力解决分歧似乎并不为各国所提倡。去权力化是对权力存在的一种漠视，或者说权力的辐射微乎其微。去权力化的模式使得每个参与者都无须顾忌来自权力的压力，审慎地表达自己和努力确保他人表达的机会是民主商议得以进行的理由。而代表的出现为立法的民主商议开启了进程。代表的广泛性是进入民主商议的实质前提，同一的思维方式、相似的社会实践产生不了分歧，即使产生了亦无须开启民主商议，罗马教皇统治下的前资本主义时代即是一例。据此，民主商议需要满足几个条件：商议者可以自由表达自身想法的平等机会并不受权力及其他周围环境的干涉;每个商议者都有被倾听的机会;有一套民主的决策机制。民主商议所形成的决议是代表们集体意志的产物。确实，民主商议在解决分歧方面具有天然的优势，然而一个不可忽视的问题是去权力化真的可以实现吗?

立法依然在进行而权力依然在膨胀、腐败。民主商议错了吗?民主商议本身是理论上的理想状态，现实的情形并非如此。利益纠结及权力的出现打破了民主商议的进程。既得利益者阻止一部限制自身权力的法律实乃当然，利益的纠结从提案开始就充满了变数。美国立法的艰难性并不在于没有高素质的立法者，更不在于不需要立法，而在于强大的压力集团在左右着立法，美国联邦宪法生效以来，其修正案也不过几十条，繁琐的立法程序本身就限制了修正案的通过。宪法被认为是国家的基本法，立法程序的繁琐自然有其道理，这一繁琐的程序本身就是为了限制立法权而设置的，如美国联邦宪法规定宪法的修改需要参众两院的三分之二的多数通过，然后再由四分之三的州议会或制宪会议通过始发生法律效力。

宪法无疑是一国走向法治的里程碑式的标志，自宪法诞生就具有绝对的法律效力，其中涉及的权力规定也具有了纲领性，因而被认为是该国的政治体制，是不允许轻易变更的。因而第一部宪法具有了崇高的威望，除非出现政治动荡(比如政权更替)，否则决不会轻易变更，因而一种宪法确定(或者默示)的权力分配成为传统。权力分配的传统化为权力的进一步分配设置了障碍，法律的改革变得困难重重。