初探私法中强行性规范之效力内涵

初探私法中强行性规范之效力内涵摘要：从字面上看，私法中所存在的强行性规范确实与私法理念中所倡导的”意思自治”不是恰当契合。但在公私法领域交融与渗透成为当今大趋势的法学理论，其确实起到了既实现了对私法自治主体利益的维护，又实现了私法自治与国家管制的平衡，实现了法律调整的有机性的作用。而且作为一种基本类型的法律规范具有广泛的适用领域；另外在司法实践中，我们也能看到法官作出的存在法条效力定性有误的判决。所以对强项性规范的研究既有深厚理论意义，又蕴涵了司法实践价值。本文拟从学理上再附加一些立法动态对这一问题作粗浅的树立与分析，以期对我国的民法理论与司法实践有所启发。

关键词：强行性规范效力性禁止性规范取缔性禁止性规范

一、强行性规范的内涵

（一）强行性规范之概念分析

根据国内通说认为，所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范，或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。①根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。强制性规范是要求当事人必须采用特定模式的强行性规范，而禁止性规范则是禁止当事人采用特定模式的规范。而根据法律规范禁止的目的及对法律行为效力影响的不同，可以将禁止性法律规范进一步细分为效力性禁止性规范和取缔性禁止性规范。

（二）强行性法律规范研究之法律意义

在传统私法领域，无论是每一个”市民”都可以参与的被涵盖于民法典内的法律规范，还是仅仅适用于特定职业群体或者生活领域的法律规范都将意思自治、私权神圣奉为核心法则；但另一方面在价值多元化、社会关系复杂多样，经济高速发展等严峻现实面前，法律规范则在经历了原始时期的诸法合一以及近代的公私法律规

范分立后，又升华到今天的公私法领域的相互交融渗透，相互借鉴学习的境界。现行立法中对意思自治、私权神圣的限制、对权利滥用的批判，以及行政法等传统公法领域中行政合同的运用等均是公私法交融趋势的典型表现。而强行性规范作为连接公法与私法的纽带，是公私交融在私法中的表现，是私法权利运行的基础，是私法得以自治的保障，是私法实现社会正义的桥梁。②同时，传统私法中所坚持的意思自治原则的实施与实现也要强行性规范的存在来

加以保障。而且深入研究强行性规范在实践层面上有更为重大的意义。准确界定法律规范的性质对于合同效力的认定，法律纠纷的解决均有重大意义。因为只有认定法律规范性质的标准是科学准确的，而且该标准能为所有法官现实掌握，才能准确裁量法律纠纷，从源头上实现错案率的降低。

但长期以来，强行性规范的研究一直为学界所忽视，尽管在司法实践需求的推动下，关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经开始成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表

现为规范类型划分的混乱③，缺乏具有操作性的界定标准。所以在司法实践中，法官们常常在面临需合理界定被裁量的法律行为可能涉及法律规范的性质问题时，定性上并非有十足的把握，而对规范定性的不准又会进一步导致类似的案件在不同的法院会得到不同的判决。所以，对强行性规范与任意性规范的合理界定以及强行性规范自身的性质与类型的合理区分是完善我国法治的重要环节之一。

二、强行性规范的理论剖析

（一）强制性规范之效力探究

1、法理分析

我国《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。但在研究强行性规范时必须切记：强行性规范中所指的强制性规范，与上述所指的”强制性规范”不可一概而论。对强制性规范的违反可能会使当事人承担一定的法律义务，但未必会必然导致法律行为的无效。因为《合同法》作为私法组成部分也继承与体现着私法的价值与理念--”以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”④

所以就《合同法》本身的性质而言，其并没有强制性要求民事法律主体实施特定行为的功效，国家也自然不能通过民法用自己的意志干预民事法律主体的行为。在私法领域，国家所起的作用不是

调控主体如何行为的强制者，而只是财产权的界定者及市场秩序的维护者，以及在市场经济运行过程中所生纠纷裁判权的享有者。从这个角度来看，民法理论中的强制性规范并非与《合同法》52条末款中所指的”强制性规范”的价值功能相吻合。

另外，从我国民法理论沿革史来看，由于我国缺乏概念法学传统，在对概念的借鉴上表现出任意性，对强制性规范与禁止性规范概念的不加区分，所以极有可能立法者在制定法律时并未严格区分”强制性规范”与”禁止性规范”这两个概念。

2、立法实践中的验证

从合同法中我们可以看到为数不少的强制性规范，例如规定某些类型的合同需要具备特定形式、经过有关部门批准、办理登记手续才能生效等。对于这些强制性规范的违反，当事人将遭受的结果在后来的《合同法》解释中均予以明确规定。我们可以从司法解释的条文中清晰地看到”……人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任……”这说明了强制性规范的违反并不涉及到合同效力的判断问题。因为这些情形是根本就是不是合同行为违反法律和行政法规，而是合同义务的履行行为违反了强制性规范。⑤

3、结论

基于本文前述分析可知：强行性规范中的强制性规范均不能发挥这样的效力作用，而禁止性规范却能很好地承担起这一大任。所

以，我们应当拓宽自己的视野，要从整个法律体系高度来看待禁止性法律规范。在当代人的社会公平正义观看来，民法已经再也不是风雨不能进的王国。而作为整个法律体系中的一名成员，在适当的时候民法应该摒弃公私法之间的隔阂与差距；而更多应当考虑自己与其它部门法的协调性，整个法律体系的有记性以及能否促使整个法律体系发挥效益最大化。作为一个法律整体应该共同的价值取向，所以在其他部门法那里已经被给予否定性评价的行为，进入民法所调整的领域后，民法应当给予同样的价值判断。如果公法中予以禁止的内容，私法中予以允许，则失去了法律规定所应该具有的意义。而我国《合同法》52条末款的则通过转介条款实现了民法与其他法律部门一致的价值取向。所以，笔者更倾向于将该条款中所指的”强制性条款”界定为”禁止性规范”。

（二）禁止性规范之效力探究

禁止性规范就是禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范，只有违反了法律和行政法规的禁止性规范那才有可能构成法律行

为的无效。所以，对于禁止性法律规范的深入分析，才为准确界定法律规范性质，实现司法裁量的关键。因此，笔者在下文会着墨颇多地对禁止性规范进行深入剖析：

1、禁止性规范之分类

2009年4月24日公布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条强调：《合同法》第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”，是指效力性强制性规定。