关于机关事业单位清理编外人员法律建议书

关于机关事业单位清理编外人员

法律建议书

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长期以来，因在编工作人员数量不足，工作推动不利，部分机关事业单位大量使用编外人员，导致了沉重的财政负担；并且由于缺乏统一有效的人员管理制度，部分机关事业单位在对编外人员的使用方式上存在着严重的法律风险。

一、部分机关事业单位存在的问题：

一是编外人员用工随意性大，管理不规范。相比较于行政事业单位工作人员“扎口管理、凡进必考”的录用政策，编外人员的使用方式、薪酬标准通常取决于单位领导个人意愿。同时，各部门单位对编外人员的聘用、管理、社会保险、劳动合同签订、薪酬等没有制定相应的制度，对编外人员的使用缺乏严格的计划性，随意性比较大，管理也不规范。

二是编外人员的待遇参差不齐。实际工作中，一些机关事业单位在使用编外人员时不愿签订劳动合同，同时编外人员同岗不同酬，单位与单位间福利待遇参差不齐的现象也比较突出。如同

一乡镇的编外人员，分为乡镇聘、机关聘，待遇不一样；不同乡镇从事同一岗位的编外乡镇聘请人员，待遇也不一样。

三是没有为编外人员缴纳社会保险。社会保险缴纳的刚性要求与机关事业单位财力承受力弱之间存在矛盾，聘用编外人员的经费主要依靠各单位通过挤占办公经费等方式自行解决，若全部参加社会保险，部分用人单位力不从心。

二、解除劳动关系的方式

1、出现下列情形的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（1）单位与劳动者协商一致的；

（2）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（3）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（4）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（7）劳动者被依法追究刑事责任的；

（8）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（9）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（10）劳动者订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（11）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（12）用人单位生产经营发生严重困难的；

（13）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（14）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

2、劳动者有下列情形之一，单位无权单方面解除合同，除非劳动者出现上述第（2）至（7）项情形。

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（2）在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（3）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的；

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

三、针对不同人员清理方式

(一)、签订劳动合同的编外工作人员

1、终止劳动合同，一定要依法办理终止手续。即在合同到期三十日前，一定要向劳动者发出《终止劳动合同意向通知书》。合同到期后，要及时发出《终止劳动合同通知书》和《终止劳动合同证明书》。否则，劳动关系将可能会被认定为没有终止，除非双方签订有终止协议。仅迟延发《意向通知书》的，将会被判支付迟延期间的工资。

2、解除劳动合同的，也应及时发出《解除劳动合同通知书》和《解除劳动合同证明书》，除非双方有签订解除协议。否则，劳动者找后账，单位将会败诉。

《劳动合同法》规定，单位如要单方面解除劳动合同，必须符合法定条件，且单位负有举证责任，否则将会导致解除失败，其后果至少是支付双倍经济补偿金。

3、另外对于已经签订书面劳动合同的人员，如果是工作年限已经超过十年或者2008年以后已经签订了两次书面劳动合同的，则应当签订无固定期限劳动合同，也就不能适用劳动合同期满终止的情形。若与劳动者达成一致，双方可以协商解除或者劳

动者出现严重违反单位规章制度的，用人单位在履行完法定程序后可单方解除。

(二)、属于劳务派遣的编外工作人员

1、法定退回情形

按照法律规定条件的对不符合继续使用的劳动者，按照法定程序及时与其解除劳动关系。

2、协商退回

（1）用工单位告知劳务派遣公司上级政府部门要求限期清理编外人员的文件精神，并按照法律规定支付足额经济补偿金后，可以实施退工行为。

（2）对于派遣协议期限将满的，用工单位可待其期满后退还派遣员工。

(三)、编外三无人员

清理编外三无人员要特别注意，避免产生群体性矛盾及恶性事件，做好必备的程序工作，避免于法无据。

1、对于同意解除劳动关系的三无人员，签订解除劳动关系协议，明确一次性补偿，并明确约定该人员不得再向单位主张任何权利。

2、对于不同意解除劳动关系的三无人员，要求其立即与单位签订劳动合同，按照签订劳动合同的人员处理。

3、对于既不同意解除劳动关系又不同意签订劳动合同的三

无人员，单位应以书面形式发送《要求签订劳动合同的通知》，在通知里明确该人员于某年某月某日来与单位签订劳动合同，逾期不签订的，单位将解除与其之间的劳动关系。

四、清理注意事项

1、解除劳动合同，最好能签订一个解除协议，这样可以有效避免劳动者事后找单位的后账。如果是劳动者同意解除或劳动者要求解除，最好由劳动者写个辞职申请，标明：本人申请解除与单位的劳动合同，双方无劳动争议。

2、单位要求解除劳动合同，除根据劳动法第三十九条规定以外，应当向劳动者支付经济补偿金；为更好的完成清理任务，体现政府对劳动者的诚意，在支付经济补偿金时建议采取N+1或2的方式，即对于能及时签订解除合同的，可以多发一或两个月的经济补偿金。

3、单位单方面解除劳动合同，应当收集证据，符合解除条件的，及时解除。单位单方作出解除劳动合同决定前，应事先征求工会意见。若单位没有工会组织的，可以向区域性工会组织征求意见。

4、无论基于何种原因解除劳动合同，单位都应当为劳动者出具书面解除证明，由劳动者签收或邮寄送达，并在十五天内办理档案和社会保险转移手续。

5、被清退人员的社保关系，以是否达到法定退休标准分别