关于判例法在中国可行性的讨论

２０１１年６月刊

改革与开放

关于判例法在中国可行性的讨论

董洁（郑州大学法学院）

摘要：我国是实行制定法国家,制定法自身具有滞后性、原则性等缺点，因此在司法实践中缺乏灵活性。在法律实践中，判例法及其价值已经被越来越多的法律界人士所关注，并将判例法方法论不同程度地引入本国法律制度及法学研究中。我国也应借鉴判例法，完善我国法律制度。

Ａｂｓｔｒａｃｔ：China is a country enacted law，enacted law itself is lagging,principled shortcomings.Therefore in the judicial practice lack of flexibility.In legal practice，case law and its value has been more and more legal professionals concern.And will case law methodology in different degrees introduced its legal system and legal research.China also should use case law，Perfect our country's legal system.

关键词：判例法借鉴可行性

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：case law reference Feasibility

作者简介：董洁，1989，郑州大学法学院2010级法学理论专业硕士研究生。

【中图分类号】Ｄ９２【文献识别码】Ａ【文章编号】１００４－７０６９（２０１１）－０６－００１４－０２

判例法主要在英美等普通法国家实行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立的“范例”即是“判例”。

英国是最早实行判例法的国家，威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，设立了中央司法机关—王室法院，王室法院法官办案结束后，往往一起讨论，相互交流意见，将共同认可的一些可以作为办案依据的判例逐步加以统一。随着司法权逐渐集中于王室法官，一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律——

—普通法。上述王室法院则被称为普通法法院。这里所说的“普通法”是一个多义词。从比较宽泛的意义上说，它指英美法的一部分，即与议会颁布的制定法相对应的判例法；从严格的意义上讲，普通法指的是12世纪以来由普通法法院创制、使用和发展的判例法，它既区别于议会颁布的制定法，也区别于14世纪以来由英国大法官法院所创造的判例法——

—衡平法。判例法是具体案件诉讼的结果，虽属成文法，但不是我们通常意义上理解的成文法典。

一、判例法的优势

判例法作为一种对应于成文法典的独特制度，在立法与司法实践中的价值已经被越来越多的法律人认识和肯定。一些国家和地区的法律实践中也开始引入判例法方法论。在成文法典传统发源地法国，20世纪后已经一改旧日固守单一制定法的传统，开始承认判例的一定作用并逐渐提升其地位。我国80年代初开始了对判例法的探讨，最高人民法院也开始以公布典型案例的方式指导司法实践和改革。

（一）判例法是体现法律与时俱进的方式

法律是调整人类现实生活的一种手段，它存在的价值是能够解决现实生活中矛盾。只有当法律和社会发展的步伐相一致时，才有可能实现自身的价值。所以，法律与现实生活之间存在着一种矛盾。一方面，成文法作为人们遵守的规范要求它须稳定，只有稳定的法律，人们才能根据法律规范自己的行为，与法律保持一致，否则，社会将陷入混乱，也有损于法律的权威性。另一方面，社会是不断进步发展的，越是稳定的法律就越容易变滞后。并且，成文法是对一定时期的经济关系、社会关系等的提炼和升华，它的每一个规定都是来源于现实社会中的无数个案。这样，立法本身就是一件需时量长、耗费量大的工作，需要经过起草、审议、通过、公布等阶段。所以，到法律制定出来公布之后，就有可能出现该法所调整的社会关系领域出现细微的变化，或者出现立法者无法预料情况。

对于成文法的这一缺陷，判例法却能很好的改进。判例法不像成文法那样具有一个稳定的严密的规范结构，它是一个开放的体系，当成文法没有规定时，或规定明显不合理时，法官能够从法律的基本原则或法律理论出发，对新的问题作出判断，因此，判例法能够灵活的对待每一个新情况和新问题，实现法律的与时俱进。

（二）判例法是法的全面正义的补充

法律强调的是形式正义，而人民渴求的是实质上的正义，这两种正义理论上来说应该是重叠的，但也有时存在差距。因为，

“法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果即可能是不公正的”。法律追求的是基本价值是公平，由于成文法的局限性，同样的情况却不能同样对待，公平价值就打了折扣。虽然任何法律的制定都要来自人民群众的现实生活，根据生活中的经济社会关系制定，但是，法律一旦被推上至高无上的神坛，就会存在失去与民众交流的渠道和机会。

而判例法却正好能弥补这样的缺陷。判例法运行的基本原则是“遵循先例”，这一原则意味着，法院审理案件时，需将先前的判例作为审理和裁决的法律依据，对于本院和上级法院已经处理过的案件，如果遇到与之相同或密切相关的案件时，在没有新情况下，就不能做出和过去的判决相反的判决。而且，一贯的遵循先例，也可以帮助人们通过先例而了解法律的内容，从而增加法律的确定性和可预测性。判例法是根据个案做出的判决，具有针对性强的特征，这样就等于建立在整体公正上，并能够实现个案公正。就能够真正实现形式正义和实质正义。

（三）判例法可以弥补人类智慧的漏洞

人的智慧不能包罗万象，覆盖世间的任何方面，体现在法律方面就是，社会生活复杂，法律无法涵盖到现实生活的各个方面，成文法的立法空白和漏洞不可避免。

判例法是弥补这一缺陷的有效方式。判例法直接立足于个别，在没有法律可依的情况下，法官依据法理作出判决，这是一个重新解释和创造法律规范的过程。当此判例法的形式确定后，他就成了从个别到个别的演绎，判例法作为一个模板式的案例，比起成文法更容易让人理解，以后相同或相似的案件就可以同样处理。当判例法和成文法同时运用时，就能够达到法律对社会生活的全方位调整。

二、判例法的缺点

判例法是西方英美法系的法律传统与实践，它的运行有自己的前提和条件，是建立在经验主义的哲学根基与民众意识、法官立法的体制特色、法官队伍的高素质条件上的，能否为我国所用还值得探讨。并且，判例法作为一种法律制度虽然有以上很多好处，但也有自身的一些缺陷和不足。

（一）我国的现行政治制度不适用判例法

我国是人民代表大会为最高权力机关的政治体制，法院对人大负责，是人大之下的司法权的独立，而非完全意义上的三权分立。而判例法是与三权分立制度紧密相连的，强调的是权力的制衡。但我国的政治体制则是民主集中制，完全实施判例法必然会破坏民主集中制的原则。同时，判例法是法官造法，这在我国是不允许的，引入判例法会导致宪法基本规定上的混乱。就我国的现状，法官还远没实现审判上的独立，因为司法审判还要经常受到各级党委、行政机关等的干预，使法官不能独立的审判案件，抹杀了法官的自主性。

（二）我国的具体国情不适用判例法

我国的国情是贫富差距大、东西地域差距大，经济发展不平衡，在东南沿海发达地区形成的判例，到了内地和偏远山区就失去了独有的针对性。由于我国的发展实在是差距太大，这种判例法的事实恐怕会造成法治的混乱，会造成地方主义突起的局面。

（三）法官的素质目前不适用判例法

在实行判例法的英美国家，法官的地位和权威是非常高的，与此同时它的地位和权威也和他的能力素质成正比。以美国为例，从法官的选任上说，法学院毕业的学生只有考取律师资格证才能从事律师，从业10年以上的律师才能担任法官，这种严格的法官选人机制，从根本上保证了法官的素质。由于我国和西方国家教育制度的不同，培养出来的学生的思维模式也区别很大，这也说明法官的思维模式也不同，虽然我国的优秀法官不胜枚举，但是不同的思维模式造成了不同的判案习惯。我国法官的习惯是演绎，即从简洁的法律规范中发现真理；这种能力需要常年办案经验的丰富积累才能练就。我国法官的思维定式决定了冒然引进判例法的失败。

（四）判例法制度会加剧司法不公

赋予法官较大的自由裁量权，容易导致司法腐败。如果实行判例法，就意味着法官拥有造法的权利，因为法官法是由法官一个人创制的，最多有陪审团，而法律一般都是由作为民意代表机关的立法机关指定的，相对于制定法，判例法明显不太民主。

（五）社会心理对于判例法的接受尚有难度

从清末以后，我国通过借鉴西方成文法的模式构建了自己的法制体系，经过了上百年的运行，已经形成了与之适应的法律文化和大众心理。如果突然地引进判例法，习惯于现行大陆法文化的民众是否能够接受还是一个需要探讨的问题。让法官来造法，对于已经习惯于接受法律、听命于上级的命令的中国法官能否迅速转换角色，也值得考虑。

三、我国引进判例的可能性

笔者认为，我国可以适当的采用判例，在完善社会主义法制及建设社会主义法治国家的进程中，借鉴判例法应该逐渐成为社会的共识并提上日程。需要说明的是，判例不等于判例法。借鉴判例法不是说用判例法取代制定法，而是在制定法的基础上，提高法院法官的地位。实际上，制定法与判例法共同承担调整社会关系的任务，已经成为20世纪以来世界各大法系发展的一大趋势。判例是在审判过程中做参考，而不是审判依据。判例在中国需要走一条循序渐进、逐渐完善的道路，这是在当下引进判例的最现实的方法。本文的上述论证已经说明了我国不适用判例法，但可以采用判例制度，加强判例的作用。因为判例法和成文法是一种互补的关系。借鉴判例法也不是让判例法与制定法并行，我国是制定法国家，实行的是人民代表大会制，所以必然是以制定法为主、判例法为辅，不过在某些领域或某个范围内适当实施判例法，也可在一定程度上适当的用判例法方法对制定法条文和精神进行说明和阐释，使法律条文的意义更加具体与明确，使其具有直接的可操作性。并且，在判例法中对法律事实的处理不允许与制定法相抵触。总之，判例法与制定法的关系不应该是平行关系，而应该有上下层次的区分。

（一）建立以成文法为主，判例法为辅的法律体系

因为判例法处于从属地位，它的效力应该低于成文法，在判例法与成文法的基本规定和基本精神相抵触时，需要否认判例的普遍约束力。这一位阶的设立维护了司法的稳定。

（二）判例的法律效力须有最高人民法院认定

介于我国的现实情况，各级法院可以创造自己的判例，但应逐级上报给最高人民法院予以批准，最高人民法院应设置一个机构，专门认定判例。

（三）加强判例法的研究工作

目前我国对于判例法的研究还很不够，在各大院校的法学院教学工作中对于此内容的讲解也过于简略，因此法学研究对于判例法的引进还不能给予更多可行性建议。因此应该着重培养更多研究判例法的学者充实到司法工作队伍中去，也让法官们重新回到学校去查漏补缺，提高自身的能力与素质。

参考文献：

【１】张向辉，张明浩．关于建立判例制度的思考．中外法字１９８９，（５）

【２】崔敏．“判例法”是完备法制的重要途经［Ｊ］．法学，１９８８，（８）

【３】陈光中，谢正权，关于我国建立判例制度问题的思考［Ｊ］．中国法学，１９８９，

【４】武树，论判例方法论在我国法制建设中的地位［Ｊ］．法学，１９８６，（６）

【５】任强，判例法与制定法的动作与未来Ｊ．判例与研究，１９９６，（２）

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