关于判例法在中国可行性的讨论

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判例在中国可行性探讨

判例在中国可行性探讨

判例在中国可行性探讨作者:曹清旭来源:《青年文学家》2009年第12期摘要:也许我们在日常生活中经常会遇到一些不公平的待遇,同样也会看到一些被不公平对待的人们,关注一些案例的人也经常会发现对一些相同的事件或案件,法院作出的判决或裁定是不一样的,老百姓势必会问:这是为什么呢?是因为这些当事人有背景或无?还是律师的证据收集的不同?同为银行卡失盗,案件的基本情况相符,但为何法院的判决却截然相反呢?于是许多法学人士提出了一个观点:中国不是一个判例法国家,中国的法院判决没有“遵循先例”这一原则。

同时提出中国应该引进英美法系判例的做法。

真是这样吗?笔者提出自己的一些想法。

关键词:判例可行性案件对比系统司法解释作者简介:曹清旭(1976—),陕西警官职业学院侦查系讲师,主要研究方向法学。

要想知道判例在中国是否可行,首先要清楚何为判例?判例在法院判决中的作用和效力,中国的法律制度是否适用判例、出现相同的案情不同判决的根本原因以及判例在中国是否能发挥预定的效果。

那么我们首先来看看何为判例。

一、判例的解释是指法院先前的某一判决具有法律的效力,从而成为以后审判同类案件的依据(故又有称为“先例”的)。

判例制度肇始于英国。

判例作为英美法系国家的主要法律渊源,与其历史沿革、法制传统、文化意识等有着密切关系。

相对于大陆法系国家的成文法或制定法,判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。

它不是立法者事先制定的一般规则,而是裁判者在具体审判过程中的创造物,是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。

典型的判例制度应当包含两个方面:一是法官在法无明定的情况下作出开创性的判决,即“法官造法”;二是法官对以往同类案件的判决模式及精神予以遵照执行,即遵循先例原则。

我国没有判例的说法,我们沿用已久的习惯用法,把法院已处理案件叫做案例。

不仅名称不同,其效果也截然不同,我们不是实行判例法,而是实行成文法,判例对于我们来说没有法律上的约束力。

最高法院判例在我国法律适用中的作用探究

最高法院判例在我国法律适用中的作用探究

最高法院判例在我国法律适用中的作用探究在一个国家的法律体系中,判例法是一种基于先前类似案例的判决来解决当前案件的法律实践方式。

而最高法院判例则被视为该国法律体系中权威的、具有指导性的判例。

本文将探讨最高法院判例在我国法律适用中的作用和影响。

最高法院判例可以被看作是一种司法实践的引导。

判例案例不仅仅是法官在特定案件中的个体解决方案,也是对一般性问题的解答。

最高法院判例在我国法律适用中的作用无疑是不可忽视的。

首先,最高法院判例可以保证法律实施的一致性。

当同一种类的案件在不同地区的法院中审理时,由于各地法律人员的不同解释,处理方式也会有所不同。

而最高法院对于同类案件的判例可以为各地法院提供一致的指导,避免了法律解释的混乱和矛盾。

其次,最高法院判例还可以填补法律的空白和完善法律规则。

在我国立法过程中,有些法律规则可能并不完善或存在模糊之处。

在这种情况下,法院可以根据最高法院判例进行合理的解释和补充。

例如,在一些标新立异的案件中,最高法院可以对法律规则进行灵活解读,以适应社会发展的需要。

此外,最高法院判例还可以提高法官的判决质量和司法公正性。

判例法鼓励法律人员借鉴先前类似案件的判例,以更好地解决当前案件。

这意味着法官可以通过学习、研究和引用最高法院判例来提高其司法水平,并确保在类似案件中做出公正的判断。

然而,最高法院判例在我国法律适用中也存在一些问题和挑战。

首先,我国的法律体系相对复杂,法规众多,导致最高法院判例的适用可能存在困难。

例如,在对于农村土地纠纷的判决中,由于地方法规的差异和不同地区的具体情况,最高法院的判例可能无法直接适用。

此外,司法实践中存在的一些局限性,如司法铁笼和法官个体化等,可能会降低最高法院判例的影响力和权威性。

为解决这些问题,我国法治建设还需要更多的努力和改革。

首先,加强最高法院判例的普及和宣传意义重大。

应当通过各种渠道,向社会大众传达判例法的意义和价值,并鼓励法律从业人员积极学习和运用最高法院判例。

我国引入判例法的可行性和必要性

我国引入判例法的可行性和必要性
( 一) 我 国具 备 引入 判例 制度 的 法律 实践 基 础 从我 国判例制度 实践 的经验来看 , 虽“ 判例 ” 一直未能 成为 我 国法律 的正式渊源 , 但在提供审判依据 、 弥补立法不足方面却 起着越来越重要 的作用 ,甚至在某 种意义上已具 有了近似于法 律 渊源 的性质和地位 。 主要 表现在最 高人 民法 院 1 9 8 5 年创办的
我 国引入判 例 法的可行性和 必要 性
胡佳 宵
( 甘肃 建筑职 业技 术 学院 7 3 0 0 5 0 )
摘 要: 随着两 大法 系的相互吸收 、 引进和趋 同 , 我 国已具备 引入判例 法的 可行性和必要 性 , 这不仅有助 于构 建中国特 色法制 , 也
是 顺 应 世 界 法 律 发展 潮 流 的 必 然选 择 。 关键 词 : 判例 ; 必要 性 ; 可行 性
( 二) 我 国具 备 引入 判 例 制 度 的 现 实基 础 中 国现行司法运行机制虽没有判例法机制 ,但奉行成文法 的 中国也没有抛 弃判例 , 否定 判例 在司法实践 中的作用。 在 当代 中国, “ 一 国两制” 的理论 已经运用 到实践 , 在香港 回到祖 国的怀 抱后 , 香港依然保 留其原有 的判例法传统 , 香港 的法官对判例法
具体 的法律事 实之间存 在着许 多规则的模 糊“ 盲 区” , 甚至是“ 空 白区” 。 法律必须保持一定 的稳定性 , 而社会现实是不断变化的。 因此 . 已经制定 的法律规则经常落后于社会现实 , 无法有效地应 对现实中出现的新情况或新问题。判例法是一种不同于制定法 条文但又具有拘束力的规则 .是实践中发展丰富和 具体化了的 法 。判例的拘束力特性则有助于解释那些过分概括抽象的制定 法条文 , 并为明确制定法含义 、 消除疑点和歧义提供了帮助。 ( 二) 判例法的技术性有助于提 高司法人 员的专业素质和 办

我国建立判例制度的可行性研究

我国建立判例制度的可行性研究

我国建立判例制度的可行性研究摘要:在我国社会的转型期,新情况、新问题不断出现。

在司法审判中,仅仅适用制定法无法解决社会中出现的新兴案件。

而要建构法治社会, 就需要判例制度来弥补立法空缺,填补法律漏洞。

审判过程中引进“判例制度”则为我国司法审判提供了更好的途径。

关键词:判例制度;内涵;必要性;可行性随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善,应该借鉴国外法治的优点,继承我国优秀的法律传统,构建具有中国特色的判例制度,即坚持以制定法为主的同时,建立和完善判例制度,以判例制度的典范性、互补性和即时性,弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。

在两大法系趋向融合的今天,应该使我国的判例法从幕后走向前台,成为真正具有约束力的法源。

一、判例制度概述(一)判例制度的内涵判例是在法无明文规定的情况下形成的, 并且要为以后类似案件的处理树立典范,所以也可称其为“先例”。

在此基础上形成的判例法,就是基于法官的判决结果而形成的具有法律效力的判定,并且这种判定对以后判决的作出具有法律规范效力,能够作为法官判案的法律依据。

判例法来源于法官对案件的审理结果,它不是由立法者创造的,而是由司法者创造的。

判例制度,就是选用典型的案例判决来作为判例,为以后法官审理类似的案件提供指导和借鉴,在量刑上和法律适用上都可以比照前面的判例进行判决。

判例制度与判例法的主要区别在于,判例制度并不是一国的法律渊源,而是为了弥补成文法的不足而建立起来的一种制度。

(二)建立判例制度的优势1.判例制度具有协调性,有助于维护法律的统一性与权威性判例是由法官创制的,但并非任意创造的,而是在一系列原则的约束下进行的,特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。

上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”,严格而谨慎地遵守先例的结果,造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2.建立判例制度有利于保持法律的稳定性和连续性判例法将案件判断的过去价值标准和现在价值标准统一起来,解决了成文法滞后的尴尬。

论我国实行判例法的必要性

论我国实行判例法的必要性

论我国实行判例法的必要性摘要:我国以制定法为主要的法律渊源,不承认判例法的渊源地位,但随着制定法的缺陷愈发明显,在我国实行判例法的呼声便越来越大。

这完全符合当今世界各国法律模式发展的必然趋势。

英美法系国家与大陆法系国家之间相互借鉴,相互融合,优势互补,不仅有利于彼此的发展,更有助于整个世界范围内法制的逐步完善。

同时,目前在我国法制建设实践中仍然存在着一个问题,那就是过分依赖立法,而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。

这样的结果是,立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候,正义就得不到伸张。

而正义是法律的重要价值取向,应当得到充分保障。

因此,建立中国的判例法制度,是我们顺应时代发展的要求,正确发挥司法机关的作用,建设法治国家的一个必然选择。

关键词:判例判例法成文法判例法是与制定法相对的一个概念,二者都是法的渊源。

就二者的关系而言,应是有机协调,优势互补的,就两大法系法官思维方式来看,目前表现出互相借鉴的趋势。

在我国实行判例法制度,确立判例法的法律渊源地位,是十分必要的。

一、何为判例所谓判例,是指具有典型性或制作良好的,并通过一定的形式予以公布,要求本级和下级司法机关在办理同类案件时遵循的判决。

(一)从法院实践来看,判例在法律发展中有重大的说服作用首先,尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和”遵从前例”,但法院强烈得倾向于遵从判例,特别是上级法院的判例。

其次,大陆法系国家都出版官方和民间的判例汇编。

律师在诉讼中经常引用判例,学者也经常钻研判例。

这都说明了判例在法律发展中的作用。

最后,行政法院存在历史较短,行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。

因此,行政法院在实践中必须更多的依靠判例。

并且,判例在实务中的作用正在日益加强。

其主要表现在:1.以法官个人的司法解释来弥补法律规定的不足。

2.补充法典规定,指导法官办案。

因此,在成文法国家中也并不排斥对判例的适用。

(二)判例与判例法需要说明的是,有判例不等同于存在判例法。

现阶段中国引入判例法的可行性分析

现阶段中国引入判例法的可行性分析
L g l y t m n o i y e a S se A d S ce t
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现阶段 中国引入判例法 的可行牲分析
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摘 要
关键 词
随着法治 国家的建设与 完善 , 大量法律 问题进入 了人们的视 野, 阶段 的 中国能否 引入判例 法则引起 了激 烈争论 。 现 本
的要 求 , 若盲 1 3引进 英 国判 例法 必 然 导致 司 法 效 率 的降 低 和 司法 界 的 大混 乱 。
权 力制 约 与 督 原 则 要 求 宪法 中必 须 设 计各 种 制度 和 方 法 以控 制 国 家 权力 的 范 围和 行 使 , 免 其滥 用 , 障 公 民 权 力 。 避 保 据 我 国宪 法 第 3条 规定 , 家行 政 机 关 、 判 机 关 、 察 机 关都 由 国 审 检 人 大 产 生 , 它 负责 , 它 监 督 。 对 受 在我 国 , 国家 机 关 之 问存 在 着 一 种 各 分 工而 非 分 权 关系 , 全 围人 大 处 于最 高 地 位 的前 提 下 , 法 权 、 法 在 立 司 权 、 政 仪 分 0 由全 同人 大 、 级 法 院和 各 级 政 府 行 使 。各 个 国家 行 交 各 机 关 协 调合 作 , 市配 合 , 同 构 成 了我 们 国家 和 谐 、 整 、 学 的 权 互 【 i 共 完 科
( ) 一 引入 英国判例法会极大地 冲击我 国现行的政治制度
在 我 国 , 民代 表 大 会 制 度 是 最基 木 的政 治 制 度 。 果 在我 l 人 如 司引 入 了判 例 法 , 官 将不 只 享 有 审 判 权 , 且还 会 获 得 由遵 循 先例 原 则 法 而

[我国推行判例法可行性之研究演讲范文] 推行成品住宅可行性评论

[我国推行判例法可行性之研究演讲范文] 推行成品住宅可行性评论

《[我国推行判例法可行性之研究演讲范文] 推行成品住宅可行性评论》摘要:因方面判例法仍然占据着英国法某些领域法官仍可通判例发展法,英国法律主要由判例法构成成法整法律体系只起到对判例法补充、释作用,所以我国实行成法与判例法并行制是可行作用也是积极明显判例法主要英美等普通法国施行具体方式是由法院审判实践建立例或法律原则将出现类似案件就可以用样原则加以处理这种通判建立起例即是判例由判例可以作将处理类案件依据所以判例即具有了法律约束力判例法即可定义作判案依据法律原则和法律规是司法实践对判例遵循、分析、归纳和释[]从归纳和抽象出能成某类案件法律规英国世界判例法国可谓鼻祖066年法国北部诺曼底公爵征英国加速了英国封建化进程形成了央集权制国政权对英国法律制发展产生了巨影响其成即是促成了普通法这判例法系统和作其补充衡平法成型威廉征英国保留了盎格鲁撒克逊人原有习惯法了克这种习惯法分散毛病加强央集权是设立了央司法机关王室法院派出巡回法官定期到各地进行巡回审判巡回法官各地审判案件除遵循王室法令外主要依据当地习惯法只要这些习惯法与王室和贵族利益不相冲突即可作判案依据巡回法官审判实践程即是对各地习惯法进行调、选择、剖析和加工程当巡回法官回到伦敦聚会通情况交流和磋商彼承认对方判可以作以审判类案件依据全国推行这样通长期审判实践以判例形式把分散全国各地习惯法逐步统起约公元3世纪就形成了全英国适用习惯法即普通法由普通法诉讼程式较刻板僵化不适合审判实践客观是就产生了对普通法起补充作用具有英国特色衡平法公元世纪专门设立了衡平法院世纪英国产生和发展了由国立法机关制定成法但仅居次要地位进入现代英国成法比重和作用显著上升而判例法比重和作用显著下降尽管成法比重日趋上升但英国法仍然基上是判例型因方面判例法仍然占据着英国法某些领域法官仍可通判例发展法;另方面英国法官和法学仍保有很深传统观念认成法再多只有通法官具体案件运用和释才能真正进入英国法体系甚至法官宁愿引用其他法官适用制定法判例而不愿直接引用条法[]从以上可以看到英国法律基特、判例法是英国法律主要渊英国法律主要由判例法构成成法整法律体系只起到对判例法补充、释作用虽然成法比重不断上升但英国法如没有判例法就不成体系;而没有成法则其体系依然可以独立存二、遵循先例原则遵循先例是判例法制基原则是判例法基础遵循先例原则即是以前判法律原则对以类案件具有约束力具体表现高级法院判对下级法院处理类案件有约束力;法院判对以类案件具有约束力遵循先例原则保证着英国法统性和稳定性我国是型成法国国法产生起就直重视成法立法工作春秋战国期便出现了郑国子产铸刑鼎邓析编竹刑秦统全国更是全面采用成法主义法理论以朝代更迭并没有改变秦所建立法律体制国从走上了成法化国道路国虽然始采用成法但成法施行程并没有完全抛弃判例相反从商周期开始就明确认可判例法律效力并实践活动加以应用据史记商代即有比照先例予以处罚情况及至春秋战国代判例对司法审判活动已产生了比较积极影响进入秦汉代由审判组织和诉讼程序完善判例法正式出现秦代出现廷行事及汉代春秋狱和事比即是这期国判例法实施主要形式秦汉判例法各朝代司法实践得到了普遍应用具有代表性是宋代出现对审判有指导义判例编纂成集立法活动编例如《熙宁法寺断例》、《元刑名断例》等案例汇编即是进入南宋判例地位急剧上升编例活动频繁先形成了《绍兴刑名疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑名断例》等编例成南宋判例法孝宗甚至出现法令虽具然吏切以例从事法当然而无例则事皆泥而不行及贪官污吏隐例以坏法贿赂既行乃具例等怪现象宋代还出现了种与判例性质相似法律形式即批状指挥定条件下下级官署可以引用以降指挥办理类似公事以前案例作案样板前案就是判例南宋秦桧达到续降指挥无虑数千抵牾难以考据程孝宗整理筛选指挥正式被编入《乾道赦令格式》乾道八年颁布与赦令并立当代我国十分重视成法立法工作从99年建国至今颁行了量成法对我国司法体制建立产生了巨推动作用改革开放以我国立法活动更加活跃和频繁但是进几年由改革开放和济体制型成法施行遇到了量问题()量新情况、新问题不断出现使立法相对滞不能满足审判实践要改革开放特别是国加入以各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件按照现行法律法规及司法释根无法而立法活动或现行法律修正工作无法即跟进造成法院审理案件无所适从近报广西横县地方税局了挽救该局名职工向全国税系统发动了捐款这笔捐款该职工医治无效死亡还有节余是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题我国对并无法律规定能够适用因导致了两级法院审判结截然相反尴尬局面(二)成法法条及有关司法释有许多模糊不清概念我国有些法律条语言表达无法达到立法身图而且相当部分存歧义容易使人有许多理和释审判实践各级法院理也不致有些弹性较语言越释越迷糊诸如正当理由、显失公平等等这尤其要判例它作(三)成法存立法上空白和漏洞成法立法除了对现有违法犯罪现象作出释和确立惩罚规则外还要对许多可能发生和出现犯罪活动和犯罪现象作出预测但是立法不可能事无巨细面面俱到对犯罪预测也不可能是全面是随着推移成法上空白和漏洞逐渐暴露不法分子钻了法律空子却无法用法律手段予以惩处判例法英美法系国实施有着相当成功验我国施行判例法样有着悠久历史因汲取英美法系国和我国历史上成功验我国发展判例法克现行成法缺陷前景是十分广阔其义也十分深远首先判例法我国发展有十分良机遇判例法我国法制史上有着很深渊虽然判例法是英美等主义国普遍法律渊但是现今英美法系国也加强成法立法工作;普遍适用成法陆法系国也尝试创制判例英美法系和陆法系正日渐靠拢逐步融合这样世界潮流给我国发展判例法作成法补充提供了极契机改革开放和实行市场济前提下更无须陷入姓姓社泥潭三案例法与成法并行有助弥补成法存缺陷对继立法有很参考价值立法(包括司法释)具有滞性无法对可能出现违法犯罪现象作出预测立法身具有局限性任何候都无法克随着社会发展成法漏洞便会暴露是便会出现针对这类漏洞定向犯罪如单纯依靠成法那么很长段这类犯罪无法遏止这种情况下如通对这类犯罪权威审判从引申出法律原则和判案规则(法官立法问题不讨论围)指导各级法院审判类案件那对类犯罪制止会起到立竿见影效这样判例不仅弥补了成法和司法释存漏洞也给继立法提供了立法参考四成法与判例法并行有助我国法官素质提高我国由是严格执行成法法院审理案件也是按既定条行事审判基上是用法律条套案件如裁判往往千律僵硬呆板缺乏严谨逻辑推理和详尽法理分析[]英美法系国法官裁判往往像学术论充满了严谨逻辑推理和法理分析对诉讼双方都能起到有效推动作用也起到很法制宣传作用因法官们要从原先判例抽象出理论依据和法律原则这就要法官有极深厚法学理论功底和实践验平庸法律工作者根无法胜任法官职业综合以上分析判例法我国与成法并行不仅有助弥补现行立法上空白和漏洞能够随捕捉出现新情况和新问题迅速进行法理分析抽象出法律原则和规则指导审判工作立法工作提供重要参考;对我国法官理论素养提出了更高要有助法官整体素质提高对司法体制改革也能起到推动作用而且能够把抽象法律概念具体化明确表达立法者立法图便人民众理和遵守对维持社会稳定具有积极作用所以我国实行成法与判例法并行制是可行作用也是积极明显。

判例制度在我国确立的可行性研究

判例制度在我国确立的可行性研究

目录目录 (1)判例制度在我国确立的可行性研究 (2)摘要 (2)Abstract (3)引言 (4)一、判例制度概述 (4)(一)判例及判例制度的含义 (4)(二)判例制度的历史发展 (5)二、我国建立判例制度的必要性 (5)(一)成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因 (5)(二)司法解释并不足以弥补成文法的缺陷 (6)(三)判例制度的建立能够极大提高法官的素质 (6)(四)判例制度可以节约司法成本并提高效率 (7)(五)判例制度是实现司法公正的必要条件 (7)(六)判例制度的引入有助于法律的普及 (7)三、在我国建立判例制度的可行性 (8)(一)从世界范围看两大法系正在走向融合 (8)(二)从我国历史上看存在判例制度的传统 (8)(三)判例制度与我国立法体制并不矛盾 (9)四、我国判例制度的构建 (9)(一)构建我国判例制度的基本原则 (9)1、判例只是制定法的一个补充制度 (9)2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例 (9)3、我国判例法的两级体系 (9)4、效力原则 (9)(二)判例的效力 (10)(三)判例的发布 (10)(四)判例的制作 (10)(五)判例的运用 (11)(六)判例的废止 (11)注释 (12)参考文献 (13)判例制度在我国确立的可行性研究摘要瞬息万变的大千社会使当今的社会关系和社会事实纷繁复杂,而这无疑与法律的稳定性和系统性形成了矛盾。

法律总是要滞后于社会现实的发展,当法律无明文规定或者规定不明的情况下,如何去解决社会现实中存在的林林总总的矛盾,如何去调节法律关系,实现社会的公平正义,从而保护弱者的利益这一命题就显得格外重要了。

判例制度无疑是解决这些问题的一个好方法,所以对于我国建立判例制度的必要性和可行性的探索是必要的。

本文从判例制度在我国建立的必要性、可行性以及如何建立等几个方面来研究。

首先判例制度在我国建立的必要性:一是成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因;二是司法解释并不足以弥补成文法的缺陷;三是判例制度的建立能够极大提高法官的素质;四是判例制度可以节约司法成本并提高效率;五是判例制度是实现司法公正的必要条件;六是判例制度的引入有助于法律的普及。

浅析判例法的引入对当前我国“能动司法与大调解”的作用

浅析判例法的引入对当前我国“能动司法与大调解”的作用

司法改革研究——以论判例法在中国的适用为视角摘要:中国古代有判例形式存在,而且曾经在一段时间为一种正式的法律制度。

近代以来,我国受大陆法系的影响,国家的法律以制定法的形式出现,判例法没有得到司法界的明确认可,只是以最高人民法院公布的典型案例“具有重要的指导作用”的形式表现出来,判例法未能在我国确定应有的地位和发挥应有的作用。

本文就当前我国的现状和司法改革的进展,分析判例法在我国适用的必要性和可能性,进而提出我国适用判例法的具体措施,以期利于我国司法改革。

关键词:司法改革判例法适用一、引言谈到判例法,大家首先想到的是其对应面——成文法;其次是大陆法系和英美法系,大陆法系是成文法,英美法系是判例法;再是想当然的认为我国是成文法国家,判例不是我国的一种法律渊源,我国更没有判例法。

因此,当我最初想到这个论题——论判例法在中国的适用,不免感到后背一凉,可能得做好挨“骂”的准备了。

然而,当我沿着这种思想冲动思考下去的时候,尤其是在查阅相关资料后,还是决定写下这篇论文,因为,“判例法在中国的适用”这一命题至少能够在我心里得到很大程度的证成,而且感觉我们很多人对判例法有一些偏见和误解,实感有必要写下来,记录自己思考的历程,以供大家探讨。

具体而言,本文就当前我国的现状和司法改革的进展,分析判例法在我国适用的必要性和可能性,进而提出我国适用判例法的具体措施,以期利于我国司法改革。

二、判例法相关概念和探讨在英美法系中,所谓判例(precedent)就是说,具有先例作用法院的法院判决。

准确的说,是判决中的法律原则和规则,如果这种种先例——原则和规则被确认为有怀制定法类似的法律效力,则它是判例法(case law),并对以后的下级法院处理类似案件起着前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasiveeffect)。

判例法(case law),顾名思义是一种法律,而判例(precedent)通常只具有说服力,它可以在审判过程中做参考,但不是依据[1]。

判例法在中国的适用情况如何

判例法在中国的适用情况如何

判例法在中国的适用情况如何在中国法律体系中,判例法(也称为案例法或先例法)是一种重要的法律应用方式。

判例法指的是以先前的类似案例作为依据来决定当事人权益和义务的方法。

然而,与英美等国相比,中国的判例法制度仍处于探索和发展阶段。

本文将探讨判例法在中国的适用情况及其面临的挑战。

一、判例法的适用情况1. 判例法的法源地位:根据我国法律体系以法典为主要依据的特点,判例法在中国并没有与法典法律同等的地位。

目前,我国大部分法律仍以法典法律为主导,而判例法则作为辅助性参考,其适用情况相对有限。

2. 指导性案例的发挥作用:尽管判例法的权威性与适用范围受到限制,中国法院仍会选择一些有代表性和指导性的案例进行解释和引用。

这些指导性案例在解决具体案件时发挥着重要的作用,为法律适用提供了一定程度上的参考。

3. 地方司法实践的影响:与中央法院相比,地方法院更容易在刑事犯罪、民事争议等案件中参考和引用先前的类似案例。

这种地方司法实践对于推动判例法的适用和发展具有积极意义。

二、判例法面临的挑战1. 法律制度建设不完善:中国的判例法制度尚未健全,相关法律制度还未形成比较完善的框架。

在判例法的适用过程中,法律规定和案例之间的衔接有待进一步完善。

2. 司法裁量权的限制:中国法院普遍存在对判例法的谨慎态度,更注重司法裁量权的行使。

这导致了司法判决案例之间的不一致性和随意性。

3. 保护当事人利益的重要性:在判例法适用过程中,应充分考虑到当事人的合法权益,确保判例法的适用不会对当事人造成不必要的损失。

同时,加强对案例权威性和适用条件的明确性要求,防止滥用和误用。

4. 判例法与法典法律的有机结合:判例法与法典法律之间的关系需要得到更好的协调和统一。

法典法律作为基本法律依据,判例法应与法典法律形成有机结合,使之相互补充、相互促进。

三、推动判例法适用的建议1. 完善法律制度建设:加强对判例法的相关立法和规范的研究,制定判例法适用的原则和程序。

判例法制度弊大于利辩论赛

判例法制度弊大于利辩论赛

我国是否适用判例法口号:成文法是王道;判例法不可靠,强行移植要乱套,中国,不要!1、正方:实行判例法有助于弥补立法的空白和不明确之处,有助于统一执行标准,促进裁判自律,提高办案质量。

反方:建立判例法的目的无非是为了减少和防止司法的任意性,但从历史上看,判例法的实行往往不但发挥不了对法律的所谓“弥补”作用,反而起到破坏作用,更容易滋生和助长司法机关的专横不法。

况且中国法官素质总体水平不高,没有社会公信力,法官造法,容易影响司法权威。

反方:判例法中法官既是立法者又是执法者,判例法的形成在很大程度上依赖个别法官的智慧,尽管在判例法国家,法官经常被认为是公平正义的使者,然而任凭人们对法官有多么虔诚的信赖和敬仰,无可避免的事实是法官们也是血肉之躯,他们摆脱不了人性的弱点,智者千虑必有一失,在经意和不经意见法官就可能做出了错误的判断,创制了错误的判例。

2、正方:作为律师常常办理案件过程中向法官提供类似判例,供法官参考。

裁判文书网的公开是否为其他法院提供参考?反方:案例、判例只有说服力没有约束力。

“判例”与“判例法”两个词不是同一概念,决不能简单的将判例视为判例法。

判例法可以创制法律,判例自身则没有创制法律的功能,不管怎么运用判例解释法律都不能同制定法相抵触。

3、正方:如果碰到新类型案件无法可依怎么办?反方:对新类型案件所遇到的法律局限问题,法官应发挥主观能动性,在进行自由裁量时运用恰当的法律方法,寻求形式规则与价值判断的统一,作出既符合法的价值精神又契合社会发展大势的公正裁判。

即便是判例法国家也存在这个问题。

判例法以个别案件为基础,具有很大的片面性,一方面通过判例创制规则,另一方面又不断通过判例创制规则的例外,恰印证了判例法国家也存在无法可依的现象。

4、正方:中国同案不同判是否影响司法公正。

反方:针对冤假错案我国已经实行了纠错机制,如审判监督程序。

判例法国家和成文法国家都存在同案不同判的现象,在成文法国家只是个个案,判例法国家是一系列的冤假错案,后果更严重。

在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2

在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2

在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2第一篇:在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题2 在我国司法审判制度中建立判例法制度利大于弊问题1、对方辩友你们的利弊比较的标准是什么?2、对方辩友难道不知道近二十年来两大法系逐渐融合的趋势吗?3、对方辩友难道不知道兼容成文法和判例法二者之长是历史的必然吗?4、成文法和判例法两者必取其一吗?法律渊源只能有一种吗?5、请对方辩友解释一下为什么在我国司法审判制度中建立判例法制度弊大于利?6、对方一辨所提弊端是不是可以被。

解决呢?7、2(对方提英美判例法不适合中国国情)按对方辩友所说在我国建立判例法制度是照搬照抄而不加以改造吗?8、第二篇:试论建立判例约束制度我国是成文法国家,受大陆法系的传统影响较深.由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因.判例的实际效能没有得到应有的重视,更没有成为我国的法律渊源。

在司法实践中,人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件,依照案件事实和有关法律作出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。

1998年,全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。

面对这样一笔巨大的司法资源财富.由于我国现行司法体制的原因,却没有得到有效利用而被束之高阁,实在令人扼腕。

随着政治、经济体制改革并向纵深发展,司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求,法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验,建立我国判例制度的具体设想和建议。

不久前讨论经济法草案中,全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例.可见这一问题已引起重视。

笔者认为,从理论和实务上,对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价,进而建立起我国的判例约束制度,对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义判例约束制度,就是指人民法院在审理各类案件时,不仅要依法受到各种监督和制约,同时还应当遵循先例.非经正当程序不得作出背离先例的判决。

判例法在我国法律体系中的地位和作用

判例法在我国法律体系中的地位和作用

判例法在我国法律体系中的地位和作用近年来,随着我国法律事务的日益复杂化和发展,判例法在我国法律体系中的地位和作用越来越受到重视。

判例法作为一种重要的法律规则来源,对于保障公正和统一的司法判决、促进法律的稳定与发展起到了重要的作用。

本文旨在分析判例法在我国法律体系中的地位和作用,并探讨判例法对法官裁判权的影响。

首先,判例法在我国法律体系中的地位愈加重要。

传统上,我国法律的制定和解释主要依靠法律法规及宪法解释。

然而,随着社会经济的发展,一部分法律无法面面俱到,对一些复杂案件的判决也存在一定的模糊性。

在这种背景下,判例法的引入填补了法律空白,对于司法实践中的有争议问题提供了建设性的解决方案。

实际上,我国的部分法院已开始引用国内外的判例法作为参考,进一步确立了判例法在我国法律体系中的地位。

其次,判例法在我国法律体系中的作用不可忽视。

首先,判例法能够促进司法统一。

在法官的日常裁判中,参考和运用判例法能够帮助他们更好地理解和适用相关法律规则,避免司法裁判的随意性和不确定性。

同时,判例法也能够加强司法机关之间的协调与配合,在类似案件中形成一致的判决标准,避免因不同法院对同样问题的不同解释而导致的法律混乱。

其次,判例法的引入有助于法律的发展和演进。

不可否认,随着时代的变迁和社会的进步,法律也需要不断地进行更新和完善。

判例法能够通过一系列具体、个案化的判决,提供对法律条文的有益补充和进一步解释,协助法律的发展与适应社会变革。

同时,判例法也能够弥补法律条文的不足之处,填补法律的真空区域。

通过积极引入判例法,我国法律体系能够更好地适应社会需求,满足人民群众的合理诉求。

然而,判例法在我国法律体系中的引入也面临一些挑战和问题。

首先,判例法的适用范围及执行力度需要进一步明确。

由于判例法本身的灵活性和个案性,如何平衡判例法与法律法规的关系,确保判例法的适用不过于片面,是一个需要探讨的问题。

其次,判例法的引入需要加强对法官的培训和能力提升。

我国推行判例法可行性的论文

我国推行判例法可行性的论文

我国推行判例法可行性的论文我国推行判例法可行性的论文判例法主要在英美等普通法国家施行。

具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”,在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理,这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。

由于判例可以作为将来处理同类案件的依据,所以判例即具有了法律约束力。

判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释,从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。

英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。

1066年法国北部诺曼底公爵征服英国,加速了英国的封建化进程,形成了中央集权制的国家政权,对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。

其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。

威廉征服英国后,保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。

后来,为了克服这种习惯法过于分散的毛病,加强中央集权,于是设立了中央司法机关——王室法院,派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。

巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外,主要依据当地的习惯法,只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。

巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查、选择、剖析和加工的过程。

当巡回法官回到伦敦聚会时,通过情况交流和磋商,彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据,在全国推行。

这样通过长期的审判实践,以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。

大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。

普通法是一种判例法,普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。

所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习,法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和注释,出现了许多权威法学著作。

如1186年格兰威尔的《英国的法律与习惯论》,1250年布拉克顿的《英国的法律与习惯》,利特尔顿的《土地法论》。

这些中世纪产生的权威著作被视为英国的法律渊源之一,具有普遍约束力,成为法院的办案依据。

论我国建立判例制度的可行性

论我国建立判例制度的可行性
( ) 二 实现司法统一, 解决现实 问题 在某些领域, 由于法律规定得不够明确或没有规定 , 官掌握的 法
判例法是英美法 系国家重要的法律渊源, 原本是两大法系区别 的 重要表现之一 。l 9世纪 以来, 随着 两大法 系融合 的趋势增强 , 判例在
大 陆 法 系 国家 的 作 用 日益 扩 大 。 例 制 度 在 弥 补 制 定 法 的 不 足 , 护 判 维 司 法 公 正 , 现 法 律 至 上 的 理 念 等 方 面 具 有 积 极 作 用 。 者 结 合 我 国 体 笔 司 法 实 践 , 讨 中 国建 立 判 例 制 度 的 必 要 与 可 能 , 进 中国 形 成 以 制 探 促
不 一致 。第 三 , 些 司法 解 释 以 内 部 文件 的 形 式 下 发 , 为 司 法 机 关 有 成 自己 掌 握 的裁 判 标 准 , 司法 公 开原 则相 悖 。 例 制 度 则 可 以避 免 司 与 判
范, 判决理 由仍缺乏周密 的法律推理和有力 的论证 , 尚未达到“ 判例” 的质量要求 。0 经过二十年的实践 , 案例指导制度 已被提上 了最高人 民法院 的议事 日程 。《 人民法院第二个五年 改革纲要 2 0 —0 8) 0 420 ) 第 ) l 中提 出: 建立和完善案例指导制度 , 3项 “ 重视指导性案例在统一法
要有具体的事实来源和基础 。2 应 当要有被解释 的法律 条文。3 应 . . 当表现为原意解释, 不能无限制地扩张解释 。。 国现行 的许 多司法 我 解释并不符合这三个条件 , 存在着正当性危机 。首先 , 司法解释 在表 现形式 上与制定法存在着相似之处, 在一定程度上也具有制定法固有 的缺陷 。 有些司法解释具有一定的抽象性, 出现 司法解释本 身还需 会 要再解 释的现 象。其 次, 司法解释超越 法律规则的原意, 与法律规则

判例法在中国的可行性探讨

判例法在中国的可行性探讨

判例法在中国的可行性探讨【摘要】我国是实行成文法国家,成文法有滞后性的缺点,在司法实践中缺乏灵活性。

在法律实践中,判例法有其自身的价值,并且两大法系之间的融合也在扩大。

我国法律制度的完善也应借鉴判例法。

【关键词】判例法;成文法;可行性一、判例法的内涵和历史发展所谓判例法(Case Law),是相对于成文法和大陆法而言的,它是根据法院对以往案例的判决而制定的具有法律约束力的判定。

判例法的来源是法官审理案件的积累,它是司法者创造的。

因此,判例法又称为法官法或普通法。

[1]判例法制度最早产生于中世纪的英国,目前美国是最典型的实行判例法的国家①。

二、中国引入判例法的可能性(一)判例法的优点1.判例法调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的,一方面只有法律稳定了,才能使人们按照既定的法律规范自己的行为,而朝令夕改的法律只会让法律失去在人们心中的威严,严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。

[2]另一方面,稳定的法律又具有不可避免的滞后性,这也正如萨维尼所指出的:“法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节”。

比如《物权法》的起草到实施,耗费了13年,而判例法能够调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾。

2.对于成文法的缺陷,判例法却能很好地补正②。

判例法的特点是根据现实社会发展情况,当成文法中对于一种新兴情况没有规定时,法官可以从法律的基本原则、基本理念出发、从人类的良知出发,通过以往的经验队新的问题作出判断,判例法在某种程度上可以称作法官“造法”的过程。

[3]所以说,运用判例法能灵活地对待每一个新情况和新问题,实现法律的自动更新。

(二)成文法和司法解释的不足1.立法滞后,难以适应社会发展我国现行一部成文法律从制定到施行,需要经过复杂的程序,有的甚至要经过几年,如物权法经过13的年酝酿,才正式实施。

法律是人类社会发展的产物,一部法典的制定和实施正反映当时的社会发展状况,若一部法典的制定耗时过长,就会难以适应当时的社会发展和人们生活需要。

刍议我国实行判例法的必要性和可能性

刍议我国实行判例法的必要性和可能性

刍议我国实行判例法的必要性和可能性我国是典型的大陆法系国家,成文法是主要的法律渊源。

成文法的滞后性、抽象性特征导致其运用中存在一定弊端,不利于法律适用的统一性。

而英美法系的核心制度——判例制度,注重裁判者运用法律的能力。

顺应两大法系融合的潮流,借鉴西方的判例制度成为取长补短,完善我国的法律适用制度的必经之路。

标签:判例法;判例指导制度“案例”不是法律词汇,其含义较广,在经济学、管理学、医学中均有案例,“判例”内涵和适用面比“案例”要小,意为经过司法裁判所确定的可以作为示范的生效案例。

鉴于此,将具备指导性可以作为同类案件参考的案例称为“判例”更为适宜,专指那些由特定主体和经过一定程序发布的并具有实际拘束力的司法判例。

当今世界成文法和判例法正逐步走向融合,这是两大法系发展的必然趋势。

判例指导制度在我国实行有着很大的必要性和可能性。

一、判例指导制度的必要性1.成文法的滞后性、抽象性,法律漏洞的必然存在。

成文法典一般是经过反复的考量、复杂的程序制定出来的,旨在对社会普遍的行为进行规范和调整,然而,社会生活变化万千,各种新问题、新矛盾层出不穷,这就决定了成文法的更新速度必然滞后于社会生活的发展,法律漏洞必然存在。

加之语言本身存在表达上的欠缺,不可能将立法者的本意完全的展现,法律模糊也较为常见,不同的法官对同一问题的理解可能也是多样的。

2.法律和裁判的统一性,规范法官的自由裁量权。

公平原则要求同等情况同等对待,同样或类似情形时对成文法的解释应是类似的。

先例必须被遵守。

“遵从前例”(stare decisis)的原则使法官的自由裁量有了统一的标准和尺度。

二、判例指导制度的可能性我国是传统的大陆法系国家,但随着两大法系不断融合的趋势,笔者认为我国可以借鉴西方的判例法的优点,完善自身的司法制度,建立起一套判例指导制度具备可行性。

第一,法律思维方式上的互补。

成文法的制定是针对普遍情况,运用归纳思维,抽象出一般的规范。

判例法成为我国法律渊源之可行性探析

判例法成为我国法律渊源之可行性探析

2006年第3期江苏经贸职业技术学院学报总第7l期判例法成为我国法律渊源之可行性探析任鸿升(扬州教育学院,江苏扬州225002)摘要:二战以来,世界两大法系的融合趋势随着全球经济一体化进程的加快而日益加强,遵循先例原则已经成为现代法治的普遍要求和基本原则,判例法也应当成为我国的法律渊源。

关键词:判例;判例法;遵循先例原则;法律渊源中图分类号:D90文献标志码:A文章编号:1672—2604(2006)03—0048—05在我国,对法律渊源(s our ce s of l a w)的理解,一般指效力意义上的渊源,即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式,主要是制定法,判例法不是当代中国法律渊源。

然而,自1986年判例问题开始受到普遍关注以来,我国法学界关于中国司法制度改革借鉴和引入判例的讨论方兴未艾,并被众多的法律界人士誉为中国法制建设从直觉走向自觉的显著标志。

判例法至今仍然没有能够成为当代中国法律渊源。

究其原因,理论和认识上的模糊与不统一阻碍着判例法成为当代中国法律渊源的历史进程。

判例法不仅具有成为当代中国法律渊源的可行性,而且已经切合了中国司法制度改革的方向。

一、理论前提:遵循先例遵循先例原则(t he pri nc i pl e of st ar e deci si s),亦称判决拘束原则或先例规则,其基本含义是指,在同一系统的法院中,对于相类似事实的案件,于不同级的法院之间,下级法院必须受上级法院判决的拘束,于同级法院之间,后判决受先判决的拘束。

英国是判例制度的发源地,而英国的判例法最初是由皇家法院在司法实践中形成和发展起来的。

在诺曼征服以前,英国处于不同的法律渊源统治之下,各地适用的法律不一致,原因在于那时的英国尚未建立起一个强有力的中央政府。

1066年,诺曼征服英国以后,英国有了一个强有力的中央政府,国王开始派遣代理人到各地巡回审判。

这些代理人返回维斯特敏斯特以后聚集在一起共同分析案例,总结办案经验,讨论适用的法律条文和程序。

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2011年6月刊改革与开放关于判例法在中国可行性的讨论董洁(郑州大学法学院)摘要:我国是实行制定法国家,制定法自身具有滞后性、原则性等缺点,因此在司法实践中缺乏灵活性。

在法律实践中,判例法及其价值已经被越来越多的法律界人士所关注,并将判例法方法论不同程度地引入本国法律制度及法学研究中。

我国也应借鉴判例法,完善我国法律制度。

Abstract:China is a country enacted law,enacted law itself is lagging,principled shortcomings.Therefore in the judicial practice lack of flexibility.In legal practice,case law and its value has been more and more legal professionals concern.And will case law methodology in different degrees introduced its legal system and legal research.China also should use case law,Perfect our country's legal system.关键词:判例法借鉴可行性Keywords:case law reference Feasibility作者简介:董洁,1989,郑州大学法学院2010级法学理论专业硕士研究生。

【中图分类号】D92【文献识别码】A【文章编号】1004-7069(2011)-06-0014-02判例法主要在英美等普通法国家实行。

具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”,将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理,这种通过判决建立的“范例”即是“判例”。

英国是最早实行判例法的国家,威廉征服英国后,保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。

后来,设立了中央司法机关—王室法院,王室法院法官办案结束后,往往一起讨论,相互交流意见,将共同认可的一些可以作为办案依据的判例逐步加以统一。

随着司法权逐渐集中于王室法官,一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律———普通法。

上述王室法院则被称为普通法法院。

这里所说的“普通法”是一个多义词。

从比较宽泛的意义上说,它指英美法的一部分,即与议会颁布的制定法相对应的判例法;从严格的意义上讲,普通法指的是12世纪以来由普通法法院创制、使用和发展的判例法,它既区别于议会颁布的制定法,也区别于14世纪以来由英国大法官法院所创造的判例法———衡平法。

判例法是具体案件诉讼的结果,虽属成文法,但不是我们通常意义上理解的成文法典。

一、判例法的优势判例法作为一种对应于成文法典的独特制度,在立法与司法实践中的价值已经被越来越多的法律人认识和肯定。

一些国家和地区的法律实践中也开始引入判例法方法论。

在成文法典传统发源地法国,20世纪后已经一改旧日固守单一制定法的传统,开始承认判例的一定作用并逐渐提升其地位。

我国80年代初开始了对判例法的探讨,最高人民法院也开始以公布典型案例的方式指导司法实践和改革。

(一)判例法是体现法律与时俱进的方式法律是调整人类现实生活的一种手段,它存在的价值是能够解决现实生活中矛盾。

只有当法律和社会发展的步伐相一致时,才有可能实现自身的价值。

所以,法律与现实生活之间存在着一种矛盾。

一方面,成文法作为人们遵守的规范要求它须稳定,只有稳定的法律,人们才能根据法律规范自己的行为,与法律保持一致,否则,社会将陷入混乱,也有损于法律的权威性。

另一方面,社会是不断进步发展的,越是稳定的法律就越容易变滞后。

并且,成文法是对一定时期的经济关系、社会关系等的提炼和升华,它的每一个规定都是来源于现实社会中的无数个案。

这样,立法本身就是一件需时量长、耗费量大的工作,需要经过起草、审议、通过、公布等阶段。

所以,到法律制定出来公布之后,就有可能出现该法所调整的社会关系领域出现细微的变化,或者出现立法者无法预料情况。

对于成文法的这一缺陷,判例法却能很好的改进。

判例法不像成文法那样具有一个稳定的严密的规范结构,它是一个开放的体系,当成文法没有规定时,或规定明显不合理时,法官能够从法律的基本原则或法律理论出发,对新的问题作出判断,因此,判例法能够灵活的对待每一个新情况和新问题,实现法律的与时俱进。

(二)判例法是法的全面正义的补充法律强调的是形式正义,而人民渴求的是实质上的正义,这两种正义理论上来说应该是重叠的,但也有时存在差距。

因为,“法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,然而适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况的结果即可能是不公正的”。

法律追求的是基本价值是公平,由于成文法的局限性,同样的情况却不能同样对待,公平价值就打了折扣。

虽然任何法律的制定都要来自人民群众的现实生活,根据生活中的经济社会关系制定,但是,法律一旦被推上至高无上的神坛,就会存在失去与民众交流的渠道和机会。

而判例法却正好能弥补这样的缺陷。

判例法运行的基本原则是“遵循先例”,这一原则意味着,法院审理案件时,需将先前的判例作为审理和裁决的法律依据,对于本院和上级法院已经处理过的案件,如果遇到与之相同或密切相关的案件时,在没有新情况下,就不能做出和过去的判决相反的判决。

而且,一贯的遵循先例,也可以帮助人们通过先例而了解法律的内容,从而增加法律的确定性和可预测性。

判例法是根据个案做出的判决,具有针对性强的特征,这样就等于建立在整体公正上,并能够实现个案公正。

就能够真正实现形式正义和实质正义。

(三)判例法可以弥补人类智慧的漏洞人的智慧不能包罗万象,覆盖世间的任何方面,体现在法律方面就是,社会生活复杂,法律无法涵盖到现实生活的各个方面,成文法的立法空白和漏洞不可避免。

判例法是弥补这一缺陷的有效方式。

判例法直接立足于个别,在没有法律可依的情况下,法官依据法理作出判决,这是一个重新解释和创造法律规范的过程。

当此判例法的形式确定后,他就成了从个别到个别的演绎,判例法作为一个模板式的案例,比起成文法更容易让人理解,以后相同或相似的案件就可以同样处理。

当判例法和成文法同时运用时,就能够达到法律对社会生活的全方位调整。

二、判例法的缺点判例法是西方英美法系的法律传统与实践,它的运行有自己的前提和条件,是建立在经验主义的哲学根基与民众意识、法官立法的体制特色、法官队伍的高素质条件上的,能否为我国所用还值得探讨。

并且,判例法作为一种法律制度虽然有以上很多好处,但也有自身的一些缺陷和不足。

(一)我国的现行政治制度不适用判例法我国是人民代表大会为最高权力机关的政治体制,法院对人大负责,是人大之下的司法权的独立,而非完全意义上的三权分立。

而判例法是与三权分立制度紧密相连的,强调的是权力的制衡。

但我国的政治体制则是民主集中制,完全实施判例法必然会破坏民主集中制的原则。

同时,判例法是法官造法,这在我国是不允许的,引入判例法会导致宪法基本规定上的混乱。

就我国的现状,法官还远没实现审判上的独立,因为司法审判还要经常受到各级党委、行政机关等的干预,使法官不能独立的审判案件,抹杀了法官的自主性。

(二)我国的具体国情不适用判例法我国的国情是贫富差距大、东西地域差距大,经济发展不平衡,在东南沿海发达地区形成的判例,到了内地和偏远山区就失去了独有的针对性。

由于我国的发展实在是差距太大,这种判例法的事实恐怕会造成法治的混乱,会造成地方主义突起的局面。

(三)法官的素质目前不适用判例法在实行判例法的英美国家,法官的地位和权威是非常高的,与此同时它的地位和权威也和他的能力素质成正比。

以美国为例,从法官的选任上说,法学院毕业的学生只有考取律师资格证才能从事律师,从业10年以上的律师才能担任法官,这种严格的法官选人机制,从根本上保证了法官的素质。

由于我国和西方国家教育制度的不同,培养出来的学生的思维模式也区别很大,这也说明法官的思维模式也不同,虽然我国的优秀法官不胜枚举,但是不同的思维模式造成了不同的判案习惯。

我国法官的习惯是演绎,即从简洁的法律规范中发现真理;这种能力需要常年办案经验的丰富积累才能练就。

我国法官的思维定式决定了冒然引进判例法的失败。

(四)判例法制度会加剧司法不公赋予法官较大的自由裁量权,容易导致司法腐败。

如果实行判例法,就意味着法官拥有造法的权利,因为法官法是由法官一个人创制的,最多有陪审团,而法律一般都是由作为民意代表机关的立法机关指定的,相对于制定法,判例法明显不太民主。

(五)社会心理对于判例法的接受尚有难度从清末以后,我国通过借鉴西方成文法的模式构建了自己的法制体系,经过了上百年的运行,已经形成了与之适应的法律文化和大众心理。

如果突然地引进判例法,习惯于现行大陆法文化的民众是否能够接受还是一个需要探讨的问题。

让法官来造法,对于已经习惯于接受法律、听命于上级的命令的中国法官能否迅速转换角色,也值得考虑。

三、我国引进判例的可能性笔者认为,我国可以适当的采用判例,在完善社会主义法制及建设社会主义法治国家的进程中,借鉴判例法应该逐渐成为社会的共识并提上日程。

需要说明的是,判例不等于判例法。

借鉴判例法不是说用判例法取代制定法,而是在制定法的基础上,提高法院法官的地位。

实际上,制定法与判例法共同承担调整社会关系的任务,已经成为20世纪以来世界各大法系发展的一大趋势。

判例是在审判过程中做参考,而不是审判依据。

判例在中国需要走一条循序渐进、逐渐完善的道路,这是在当下引进判例的最现实的方法。

本文的上述论证已经说明了我国不适用判例法,但可以采用判例制度,加强判例的作用。

因为判例法和成文法是一种互补的关系。

借鉴判例法也不是让判例法与制定法并行,我国是制定法国家,实行的是人民代表大会制,所以必然是以制定法为主、判例法为辅,不过在某些领域或某个范围内适当实施判例法,也可在一定程度上适当的用判例法方法对制定法条文和精神进行说明和阐释,使法律条文的意义更加具体与明确,使其具有直接的可操作性。

并且,在判例法中对法律事实的处理不允许与制定法相抵触。

总之,判例法与制定法的关系不应该是平行关系,而应该有上下层次的区分。

(一)建立以成文法为主,判例法为辅的法律体系因为判例法处于从属地位,它的效力应该低于成文法,在判例法与成文法的基本规定和基本精神相抵触时,需要否认判例的普遍约束力。

这一位阶的设立维护了司法的稳定。

(二)判例的法律效力须有最高人民法院认定介于我国的现实情况,各级法院可以创造自己的判例,但应逐级上报给最高人民法院予以批准,最高人民法院应设置一个机构,专门认定判例。

(三)加强判例法的研究工作目前我国对于判例法的研究还很不够,在各大院校的法学院教学工作中对于此内容的讲解也过于简略,因此法学研究对于判例法的引进还不能给予更多可行性建议。

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