民事执行权的性质及权能初探

民事执行权的性质及权能初探内容摘要：理论界和实务界对一些民事执行中重大理论问题进行的争论，主要集中在执行权的性质、权能以及价值取向和功能等方面。

笔者围绕上述几方面对执行权进行了再探讨，认为执行权是国家民事执行机关代表国家依一定的法定程序行使的，强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，实现债权人的债权的一种权力；并提出了执行权的特征中包含着独立性。

执行权的性质问题是执行理论当中的核心问题。

笔者从执行行为的性质分析入手，结合我国整个司法大环境，及执行程序中的执行救济制度的性质，对执行权的性质进行了分析。

尽管执行权具有行政性与司法性的双重属性，但笔者最终仍倾向于将执行权的性质定位为司法权。

执行权的性质决定着执行权的价值取向。

对执行权的性质的辨析最终是为执行改革寻找理论上的基础，其中值得注意的是目前实务界和理论界同时也比较注重于对执行权的具体内容的研究，笔者认为两权说比较合理。

关键词：执行权概念性质权能正如一位学者所指出的那样：“……在我国司法改革图景中，法院系统近年来开展的民事执行改革无疑是一道靓丽的风景线，这种改革是鲜活的，具有浓烈的生活色彩和明确的问题指向。

” 执行改革因“执行难”而发动，改革首先从实践中开始，这是一种自下而上的、摸着石头过河的现实选择，这也使得改革从一开始就存在着先天不足。

我们应当从宏观上对改革的基础、目标、内容等方面进行系统的理论研究，给与其充分的理论支持和指导，使改革沿着正确的轨道发展。

从理论层面上指导执行改革，关键在于为执行改革提供一个赖以进行的理论基础。

执行权问题和执行权主体问题因其在执行机制运行中的基础性地位而备受执行改革理论和实务探索者们的关注。

综观近年来我国各地方法院系统的执行改革成就，其改革的进行无不是围绕上述两个问题来展开的。

笔者基于以上考虑，拟对民事执行权的概念、性质、权能等问题展开论述，希望对于眼下方兴未艾的执行改革有所裨益。

一、民事执行权的概念和特征在我国，民事执行权作为一个法律概念，是在人民法院确立审执分立制度之后，由理论界提出来的。

在学界当中，学者们基于认识和观念的不同，对民事执行权的定义也各不相同。

有学者认为，民事执行权是执行机关为实现当事人经公力确认的债权而采取强制性措施的权力；另有学者认为，“执行机关代为行使强制力实现民事请求权给付内容职权能，谓之民事强制执行权” ；还有的学者认为，所为民事执行权，“无非就是国家民事执行机关代表国家依照法定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，以确保生效的法律文书的内容得以实现的权力。

” 可以看出，学者们对民事执行权概念不同的理解，主要出于对执行权功能的认识的角度不同。

前者是从执行权这项权能的终极目的出发，基于执行权是为了彻底实现债权人的诉求利益而给出的概念；后两者则是从执行权权能的基础出发，突出了执行权的国家强制性特点，同时也强调了执行权的保障审判功能得以实现的作用。

笔者倾向于后一个概念，即民事执行权是国家民事执行机关代表国家依一定的法定程序行使的，强制债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，实现债权人的债权的一种权力。

该定义涵盖了执行权的特征，主要体现为公权性、强制性、专属性和独立性。

第一，公权性。

强制执行法律制度是规定国家执行机关运用或者行使公权力的制度，执行程序中的法律关系主要是国家执行机关和被执行人、申请执行人之间的关系，从其性质上看，这种关系是一种公法关系。

所以，民事执行权应当属于公权力范畴。

执行权之所以具有公权性，很大程度上是由其权力行使主体的国家地位所确定的。

因为民事执行权的行使，虽然是以债权人的申请提出而发动的，但是国家的民事执行权的独立存在却是强制执行程序得以进行的基本前提。

第二，强制性。

民事执行是以国家强制力作为后盾，强制债务人履行其私法关系上债务的程序。

民事执行法律制度属于强行法的范畴，其法律效力不因当事人的意思表示而变更，因此民事执行权具有单向性。

国家强制力是民事执行程序得以顺利进行的基本保证，也是国家统治权的基本职能之一，是法律制度中不可分割的部分，因此民事执行权也必然具有强制性的特点。

第三，专属性。

民事执行权是国家统治权的组成部分，专属于国家享有。

对于民事执行权的主体属性，学界当中主要有国家说、债权人说和折衷说三种学说。

其中通说是国家说，即认为民事执行权是国家以一定的程序授予执行机关行使的强制权力，没有国家的专门授权，任何机关都不得以行使这项权力；同时，国家授予民事执行权必须严格遵循一定的法定程序，而且一经授权便不得随意更改，以示国家权力的严肃性和权威性。

第四，独立性。

民事执行权的独立性属性是前三种属性的延伸。

传统意义上的民事执行程序一直被认为是审判程序的延伸，是一种附属程序；执行行为是诉讼行为的在审判程序结束后的延续，是诉讼活动的最后一道程序。

在这一认识的支配下，立法者在制度安排上把执行机构视为法院的审判机构内部的一个单位来定位。

长期以来审执不分，审中有执、执中有审，执行权自然也成为了审判权的附庸，被认为是审判权在诉讼程序的最后阶段的表达。

不可否认，执行权是审判权得以实现的保障，但同时也有着自身独特性质，执行权的性质决定了其这种相对独立性，关于此笔者将在下文中详细论述。

在此需要强调的是，否认执行权的相对独立性，执行改革的进程就将难以为继。

二、执行权的性质由于现行法律尚无有关民事执行权的规定，加之其本身的复杂性，在理论界和实务界当中对于执行权究竟属于何种性质颇有争议。

对于执行权的性质认识不同，也直接影响到之行改革当中对执行模式的选择、执行机构的设置以及相关执行制度的设计安排。

这是因为执行权的性质是执行程序设计的理论基础。

目前学界当中关于执行权的性质争议的焦点主要集中在两个方面：一是执行权的主体属性，二是执行权的国家分权属性。

对于后者，学界争论得最为激烈，观点也较难以统一。

因此，我们在就执行权性质进行探讨的时候，通常是指执行权的国家分权属性。

我国民事诉讼法学在传统上一直是将民事执行程序看作是广泛意义上的民事程序的一个组成部分，是诉讼的最后阶段。

审判程序是执行程序的前提，执行程序则是审判程序的保障，二者紧密相关。

审判程序在于确权，即确认当事人之间的私权关系；执行程序的目的重在于保障审判程序中所确认的私权关系得以顺利地实现。

在这种认识下，执行行为被当然看作是一种司法性质的行为。

与此相呼应，法院对民事案件的执行职能也被看作是法院司法职能一个重要组成部分。

尽管也曾出现过“审执合一”和“审执分立”的争执，但是争执的目的也只是在于强调执行程序的相对独立性特征，是为了改变法院机构内部的职能分配格局，最终也没有否认执行行为的司法行为性质。

然而，为了解决长期以来一直在困扰着执行工作顺利开展的“执行难”问题，几年前开始有学者突破这种传统的观念，提出了执行行为是行政行为的观点，并主张以这种认识为前提构建存在着纵向领导和横向行政化模式的执行新体制，从而打开快捷高效的执行新局面。

此观点一出，立即在司法界引起了强烈的反响。

而且正是基于这种突破性的认识，许多地方法院开始重构执行体制。

现在看来，如张志铭先生所说的执行改革成为一道靓丽的风景线的“靓丽”之处大概即在于因为执行行为是行政行为这一观点的提出，给执行改革提供了一个新的体制建构基础。

从这个意义上而言，执行改革是成功的，因为毕竟相对于执行行为是司法行为的说法，在理念上很具有一些颠覆意味，符合“改革”二字的内涵。

但仅从改革的“革旧除弊”的意义上就断定目前的执行改革就是成功的，尚显草率。

尽管改革以来在许多地方法院都产生里令人鼓舞的积极效果和影响，但现在就断言我们的执行改革已经完全走向了正确的方向还为时尚早，改革依然处于一种摸索阶段，而且在其中还有许多的问题没有得到最终的解决。

而这些问题往往又同执行行为和执行权的性质以及执行机构的设置问题息息相关。

因此笔者认为，再对执行行为的性质进行探讨，进而分析执行权的性质是十分必要的。

自执行改革伊始，学界一直都未停止过对执行权的性质的探讨和争论。

如前所述，为学界所激烈讨论的执行权性质，通常就是指执行权的国家分权属性。

虽然从学理上给出一个执行权的概念并不难，但在相当长的一段时期内，人们对执行权的认识仅仅停留于此，并未对执行权的性质和内容进行深入的剖析。

从这个意义上，执行权的概念仍显抽象。

因为“仅从一个学理概念当中我们很难最执行权作出定性分析。

” 完全从执行权的本身来谈论执行权的属性问题就会存在很多疑问，在国家分权当中，执行权究竟是司法权，还是行政权，抑或是其他的一种权力，依然难以确定。

因此为了更为明确的分析执行权的性质，人们选择另外一个更加具体的概念——执行行为，从这个概念入手来进一步分析执行权。

因为执行行为是执行权的具体表现形式，执行权的性质必然而且只能通过这个表现形式得以体现出来。

关于执行行为的性质，目前学界中的争论主要有三种观点：1、司法行为说。

该学说认为，执行行为应当是司法行为。

同时，持这种观点的学者有着各自不同的理由。

一种理由是基于对我国民事执行体制的传统认识，既然执行行为是由国家司法机关——人民法院来行使的，理所应当属于司法行为。

另外一种理由则是，执行行为从具体内容上可以划分为单纯的执行行为和执行救济行为；执行行为的正当性最终来源于审判行为的正当性，而不是来源于行政行为的正当性。

执行行为是实现司法救济的基本手段，是审判行为当然的、不可或缺的附属物，而完整的司法行为必然有审判行为和执行行为共同构成。

分析第一种理由，从表面上看这种理由的逻辑显得似乎有些本末倒置。

应当说，因为执行行为是司法性为，所以才有法院予以实施，反过来说，这句话的逆命题即因为执行行为是由法院予以实施的，所以才是司法性为，显然这个命题正确与否是不确定的，而这也是问题的关键所在。

如果这个逆命题正确，那么我们无论如何改革执行机构，只要执行机构还是设置在法院内部，那么执行行为仍必将是司法性为；而倘若该命题是错误的，那么执行机构设置的处所也就失去了对执行行为的性质的约束，不论执行机构设置在法院内部还是行政机关的内部，执行行为的性质不变，执行权的性质也就不变。

直接决定这个命题的真假的关键是国家权力的分工，司法权延伸的范围。

笔者也认为，根据这种理由来断定执行行为的性质就是司法性为属性是不充分的。

正如高执办所认为的那样，“判断一个国家的职权行为在国家分权（分工）中的属性，并不能以某国某阶段的制度为基础，也不能以行使权力的主体属性为前提。

判断某一种权力的性质应该以该权力的工作性质为基本依据。

纵观世界上大多数国家的执行机构都是设在法院，但是并不能有此证明强制执行权就是司法权。

” 针对第二种理由，我们来分析其中的要点可以发现其认为执行行为的司法性质在于执行是审判的附属物。