作品独创性对著作权司法的影响 29

作品独创性对著作权司法的影响

“在信息技术和网络技术的推动下，以著作权为核心内容的文化创意产业，把文化、技术、产品和市场有机结合起来，成为促进传统产业创新、推动经济发展方式转变、增强国家软实力的重要推动力量。这其中，最为关键的就是著作权的保护。’，甲文化产业健康有序快速的发展离不开公正高效的著作权司法保护，作品权属的界定是市场交易的基础，作品享有著作权是获得保护的前提。我国著作权法实施条例第二条对作品进行界定的主要标准是独创性:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”依此规定，独创性是界定著作权法中的作品的前提条件，而且，它还是一个实质性要件，直接影响着作品的著作权法保护和侵权的责任承担。但是，什么是独创性?独创性如何判断?在我国著作权法中并没有明确的规定，这导致在著作权保护的司法实践中出现作品独创性认定的随意性。

一、对作品独创性的理解

作品独创性判断的前提是独创性的界定，但是在现有的关于独创性的讨论中，各国法律所使用的独创性的涵义各不相同，最关键的问题就是独创性是否包含创新性的内容在其中。

2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第巧条规定:由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。这一条可以作为对作品独创性的解释:作品的独创性是指作品表达而非思想的独创性，所谓独创性是指独立完成并且具有创作性。但这里仍然有一个问题没有厘清:什么是创作性?

世界知识产权组织曾解释:独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。您据此，所谓独创性是指作品是经过作者独立创作完成。由于创作本身的主观性，一般独立创作的作品不会出现完全的重复。在这个意义上，独创性与复制抄袭就构成一对矛盾。但是独立创作不能够排除公共表达。由于人类知识表达的继承性，有些表达特别是对于客观现象和公理性知识的表达没有太多语言选择余地，因此可能出现即便是各自独立创作，也仍然出现重复的情形，譬如具体新闻的表述、客观现象的描述等等。世界知识产权组织关于独创性的界定从作者的独立创作出发，而没有对作品的创新性作出要求。

英国早期的版权法没有关于独创性的规定，英国最初认为:“著作权无非是阻止复制有形物质的权利，”因此早期的版权法关注的是复制专有权的保护，而非作者基于创作应当享有的权利。直到1900年Walter v. Lane一案中，法院首次在判决中提出独创性并进行讨论。英国1911年修改的版权法第一次确立了对独创性的要求，并为以后的版权法所继承。对于独创性内涵的理解，Peterson法官认为，版权法并不要求作品必须是创造的或是新颖的，而是要求作品必须不是从其他作品复制而来，也即作品必须是独立完成创作的。在University of London Press案中，法官认为:“版权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。版权法也不要求这种表达必须是原创的或是唯一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。

美国最初也沿用了英国的做法，认为只要作品是独立完成，就应该肯定其独创性。但是随着文化产业的发展，一些资料的汇编具有不小的商业价值，但是这种汇编仅仅是信息传播的环节，而非信息表达的创新;而且随着科学技术的发展，以往需要人们花费大量劳动技艺的汇编活动可以依赖计算机程序等技术迅速完成，在这种情形下，对汇编作品的保护如果不考虑创新性，可能会导致汇编者对原属于公共领域的知识信息垄断。这样的低标准到1991年的Feist案被调整，在该案判决中，法院指出:“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的(以区别于从其他作品复制而来)，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。”也就是说，独创性的界定不仅仅是针对创作行为的独立性，还包括创作结果的独特性。

德国著作权法第2条规定:“本法所称之著作，仅指人格的、精神的创作。”德国关于独创性的规定有创造高度的要求。德国最高法院曾在一则判例中宣布，只有达到一定艺术水平的美术作品才能受著作权法保护，即创作必须是作者运用创造力从事的智力创作活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。平均水准之创作，单纯的手工、机械技术串连形成、材料组成、按一定模型而成者，则在著作权保护之外。逗但是社会经济文化发展打破了德国著作权法对创作高度的要求。在1955年Inkasso一Prograrnme一案中，

因法官对电脑程序的保护也要求达到一定的创作高度，遭到德国学界的广泛批评。最终在欧盟有关电脑程序准则的影响下，德国于1993年修正著作权法时增列第69条之第1款规定:“电脑程式是著作人之独特智慧创作成果而表现个性之著作者，该电脑程式受保护。尤其保护能力之确定，不适用于其他准则，特别不适用品质或美学之准则。”此后，德国著作权法依著作权客体不同，有时不要求特别创作高度，而依小铜币(klenie muenze)理论只要求适度的创作水准，如针对电脑程式、商品说明书、表格、目录等的著作权保护。叫、铜币理论的目的在于:对于不同著作的创作高度采取不同程度的要求，对于一般的文学、科学作品，要求较平均水准为高的创作高度，称之为“特别个性”，而对于电脑程式等则适用小铜币理论，或称“单纯的个性”，“小铜币”即单纯但刚好仍然具有保护能力之创作，应视为著作权保护能力之最下限。

从创作高度的要求到小铜币理论的发展，体现了著作权法关于独创性的界定对社会经济科技文化产业发展的回应。由于科技的发展，信息表达的方式逐渐技术化，信息的技术表达是否受著作权法保护成为法律必须回答的问题。德国著作权法关于独创性界定的分类有利于解决信息表达技术化、客观化的问题，但是它终究只是一个应对之策，没有回答清楚一个问题:为什么要对独创性弱的实用性、技术性、客观性的作品(如电脑程式、商品说明书、表格、目录、地图等)给予和独创性强的文艺科学作品同样的著作权保护?

二、作品独创性的司法判断

在对各国法律关于作品独创性分析的基础上，结合我国著作权法律的规定及司法对作品独创性的实际认定情况，笔者认为，作品具有独创性应从两个方面进行判断:一是作品须由作者独立完成，而非复制他人作品，二是作品具有最低限度的创新性。独创性是获得司法保护的基础，创新性是司法保护强弱的基础，也就是说，没有独创性就没有司法保护，而创新性越强获得保护的力度就越大。

(一)作品须由作者独立完成而非复制他人作品

在关于独创性的判断中，首先要排除的是复制。不同于独创性的含糊，各国对于复制都作出了明确规定。依据我国著作权法的规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。日本著作权法第2条第1款第巧项规定:复制指使用印刷、照相、复印、录音、录像或其他方法进行有形的再制作，包括下列行为:(1)脚本及其他同类的戏剧著作物:对著作物的演出、广播或有线广播进行录音或录像。(2)建筑著作物:根据与建筑有关的图纸建成建筑物。意大利版权法第13条规定: 复制包括手抄、印刷、石印、版刻、摄影、录音、摄片，以及其他任何复制过程。美国版权法第101条规定:复制件是除录音制品外，作品以现在已知的或以后发展的方法固定于其中的物体，通过该物体可直接地或借助于机器或装置感知、复制或用其他方式传播该作品。“复制件”一词包括除录音制品外，作品初次固定于其中的物体。德国著作权法第16条规定:(l)复制权指制作作品复制件的权利，不论是临时的还是永久的，以何种方式以及复制多少数量的复制行为，都在此限。(2)将作品以重复再现为目的而录制到音像制品上的行为也是复制，不论是将作品录制到音像制品上还是将作品从一种载体转录到其他载体上的行为，都在此限。

简单从复制的内涵而言，复制就是对已有作品的重复制作。要构成版权法意义上的复制，必须具备以下基本特征:第一，作品内容的再现性。至于这种再现是作品内容的部分再现还是全部再现，是相同再现还是相近再现，则在非所问。第二，作品表达形式的重复性。这种重复是作品表达形式在物质载体间进行的，同时，这种重复会导致有形载体增加。第三，作品复制行为的非创造性。

在关于复制概念的讨论中，异种复制问题越来越受到关注。所谓异种复制，是指以不同于作品的原来形式再现作品的广义上的复制，比如将工程设计或产品设计等平面图形作品制作成立体方式的工程或产品。我国著作权法没有明确关于异种复制的规定，那么在实践中重复制作仅仅是同类形式的重复，还是可以通过不同形式进行重复?

从各国现有法律可以看出，一般认为这种重复制作可以是以原有的载体形式重复，比如将纸件另外做一张;也可以是更改作品载体形式的重复制作，譬如将平面作品立体化。英国版权法明确规定:关系到文学、戏剧、音乐或艺术作品，复制系指以任何物质形式再现作品;关系到艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制;对任何作品的复制都包括制作暂时性的或附属于作品其他用途的复制件。据此，将平面人物立体化也属于复制，数字技术环境下的临时复制存储也属于此处所谓复制。德国著作权法、法国知识产权法也有类似规定。异种复制通过改变作品的空间表现形式及存在之载