浅谈典权制度的历史沿革

浅谈典权制度的历史沿革

[摘要]我国典权制度历史悠久，自汉唐时期就已在民间流行开来。历经宋元明清，典权制度更加完善。民国政府也对典权制度做了详细明确的规定。新中国成立以后，典权关系在民间仍然广泛存在。典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念，不仅反映了中国人的聪明才智，而且也包含有诸多合理的成分。随着我国房屋的商品化、专有化程度的提高以及土地使用制度改革的进一步深入，典权制度应重新得到法律的承认与肯定。

[关键词]绝卖和活卖；典卖；典权制度

典权制度的产生不是偶然的。它是土地商品化的产物,但具体产生的时间无从考证,早在汉、唐时期就已在民间广泛使用。到了宋朝,随着商品经济的发展以及土地商品化的深入,典权逐渐盛行起来，有关典权的内容才正式入律。宋朝律法将不动产的买卖分为绝卖和活卖,绝卖是指卖主丧失不动产所有权的交易，也就是现代的买卖交易；活卖又称典卖,是指典卖人对其不动产依然保留回赎权的交易，这才是真正的典权。宋律对典卖的规定十分细密,并有严格的程序。第一,典卖田宅必须首先看亲属和邻居要不要，亲属和邻居都不买才能典卖给其他人。《宋刑统》卷13规定:“应典卖,倚当物业,先问房亲；房亲不要,次问四邻；四邻不要,他人并得交易”。南宋法律对此规定得更加详细:“诸典卖田宅,四邻所至有本宗缌麻以上亲者,①以帐取问,有别户田隔间者,非其间隔古来河沟及众户往来道路上之类者,不为邻”,“如有亲而无邻,与有邻而无亲,皆不在问限”。②第二,要求被典当的田宅必须采用盖有骑缝记号的复本书面契约形式。北宋法律要求：“应典卖倚当庄宅田主，并立合同契四本，一付钱主、一付业主、一付商税院、一留本县”；后因手续繁杂又改为钱主、业主各执一本。第三,典卖契约成立后,典卖人必须离开该不动产,典权人获得土地房屋的典权,享有占有、使用、收益的权利,但在契约规定的期限内无处分权,仅在典卖人出卖该项田宅时享有优先购买权。第四，法律对回赎期限作了规定,典卖人保有30年的收赎权，在此期限内典权人不得出卖，但可以转典,“其田宅见主,只可转典,不可出卖”。第五,规定了典价交付期限:“交易钱止有一百二十日限”。此外,宋律还要求典卖田宅必须由家长做主,卑幼不得擅自做主,否则典卖无效。宋朝法律关于典权制度的一系列规定,可以促进资金的流动,繁荣商品经济的发展，也可防止典卖后田产纠纷的发生。宋朝律法对典权在问邻、订契、交割、离业以及价款交付期限方面的系统规定,对元、明、清法律产生了深远的影响,也从另一个侧面反映了宋朝商品经济和当时法律的迅速发展。

元朝在宋朝法律的基础上,对土地典卖的规定更加细密,一是实行契尾制度,即典卖人在典卖土地时，必须将税票粘附契约之尾,一并交给典权人,目的在于防范国家税收的流失；二是严格限制亲属优先购买权的时间,以免影响土地典卖的顺利进行。《通制条格》规定典卖土地契约必须具备与买卖土地契约相同的程序,即：经官给据、先问亲邻、印契输税、过割交纳等,并以书面契约形式进行。

明朝的商品经济关系比起宋朝和元朝，又有了新的发展,尤其是典权的规定较前朝更加详细。《大明律》专设了“典卖田宅”的条款。根据明律，典卖田宅以税契为主要条件,“凡典卖田宅不税契者,杖一百,其田入官”。为了保护典权人的利益,《大明律》还规定：一物不得两典,违者处刑；典期届满，典卖人无力回赎的，可另立绝卖契约,或听其别卖，归还原典价。

大清律承袭明律,设“典卖田宅”条，具体规定了典权的设定、典权人与典卖

人的权利、义务等，并以条例和户部则例的形式进一步丰富了典权制度的内容，具体表现在以下几个方面:第一，《大清律例》明确规定了“典”的定义:“以价易出,约限回赎者,曰典”。第二，对典与卖作了法律上的区别:如果是典契,必须在契内注明“回赎”字样，如果是卖契，则在契内注明“永不回赎”字样，同时还规定契约内虽无绝卖字样，但未注明回赎,而且远在三十年以外的，以绝卖论。第三，规定了回赎期限：户部则例明确规定回赎期限不能超过十年，但旗地的回赎期限是二十年。逾期不赎者,典权人得交税过户。如果典卖人无法回赎，可委托中间人向典权人要求补齐典价与典物的实际差价，该典契即成为卖契，典物的所有权随之转移。第四，明确了典权人在典权存续期内的责任：承典人在典权存续期间故意或过失损毁典物要承担赔偿责任；如因不可抗力的原因导致典物损毁的，承典人不承担赔偿责任。

清末之前,中国封建社会的立法是重刑轻民,刑民不分,没有专门的民法典,对民事法律关系的调整,主要适用其他法律中的相关条款以及礼、习惯、宗族法等规范。清末，应邀起草中国历史上第一部专门民法典草案的日本法学家田甲太郎和松冈正义认为，中国的典权与日本的不动产质权相同，因而在民法典草案中设立了不动产质权制度,而未设立典权制度。

民国成立后,临时政府大总统于1911年3月10日颁令“暂准援用”前清法律中与国体不相抵触的条款。参议院于1911年4月3日决议:“惟民律草案,前清时并未宣布,无从援用,嗣后凡关民事案件,应仍照前清现行律中规定各条办理。”因此大清律中之“典卖田宅”条例实行至1930年《中华民国民法典·物权编》公布施行才失效。后来经过我国法学界人士的认真研究和探讨，认为典权是我国独有的法律制度，与不动产质权有明显区别。因此，1930年底颁布的《中华民国民法典》对具有中国特色的典权予以保留,在物权编中做了系统规定,认为典权是用益物权,并将典、当、质加以区别,还典权以本来面目。南京国民政府保留典权制度是充分考虑了这一制度在经济上有利于出典人、在程序上有利于典权人的积极作用,认为“我国习惯无不动产质,而有典。二者比较,典之习惯实远胜于不动产质。因为首先，出典人多为经济上之弱者,使其于典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担；于典物价格高涨时有找贴之权利,诚我国道德济弱观念之优点。其次，拍卖手续既繁,而典权人既经多年占有典物,予以找贴即取得所有权,亦系最便利之方法”。

③《中华民国民法典》保留了典权,既符合当时社会的国情民风,也反映了南京国民政府在立法上对法律本土化的积极探索。新中国成立以后所制定的民事基本法及民事单行法律从未对典权制度加以规定，仅有零星的部门规章及司法解释。

新中国成立后，土地实行公有制、禁止流通，典权现象不多，典权的标的仅限于房屋而不包括土地，以土地为标的的典权没有了社会制度基础，但以房屋为标的的典权关系实际仍然普遍存在。现行《民法通则》没有对典权制度予以规定，但大多数典权关系一般均能获得司法实践的确认和保护。例如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第120条规定：“房屋出典期间或典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。”典权的标的还仅限于私有房屋，不能对公房设定典权。

典权制度反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念，不仅反映了中国人的聪明才智，而且也包含有诸多合理的成分。第一，典权制度有独特的经济价值。它的功效是其它制度所不能取代的。第二，我国人民从古至今尊敬祖先，重孝好名，对祖业期望世代相传，一旦经济困窘时，既希望保住祖业，又须解燃眉之急，此时典卖就成为了上选之策。第三，考虑到我国地域辽阔，各地经济发