第八章,法的起源

第二部分法的起源与发展
第八章法的起源
内容提要：前面几章我们主要探讨了法的本体问题，也就是法的性质和要素，从这一章开始，我们讲述法的起源和发展，思考法的起源和发展与思考法的性质要素有密切的关系，都是为了更好地理解法这一社会现象。

人类的法律是人类文明历史的产物，法的起源过程就是人类从初民社会对不可知领域的神圣敬畏、对图腾的崇拜，到对专制君主的宿命服膺，再到“天赋人权”、“人民主权”的自觉意识和自由追求的历史演进。

在法律发展的道路上，人类一步一步由受奴役状态走向自主，由无知走向理性。

关于法的最初起源问题，对于法学家和历史学家来说永远都是一个难题，法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常因为一些“例外”而前功尽弃。

史学家则为史料的缺失而伤神不已。

所以我们现在讲的法律的起源问题，只能是一个大概的模糊的推测。

一般认为，法律是社会经济的发展，私有和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，伴随国家的产生而产生的。

在思考法的起源和发展时，我们依然要记住两个关键点：第一，法是国家制定认可的行为规范；第二法具有国家正式的强制性。

“法”这一个词的标准使用和这两个关键点是密切联系的。

认识法的起源与发展，其意义是为了更好地理解“法”的性质。

因为知道来龙去脉，可以更好地理解事物本身。

第一节原始社会组织与行为规范
一、原始人的组织生活
人类社会的发展是一个漫长的过程。

大致的过程是从最初的原始人群到母系氏族社会，然后是父系氏族社会，再发展到部落、部落联盟以至民族国家的形成。

人类最早是过着一种“群”居的生活。

原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，氏族社会的到来使这种群体生活逐渐组织化。

任何形态的社会要想得以正常存在和发展，都需要某种社会调整和社会控制方式，它通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会权威和社会行为模式，维护社会的秩序与价值。

社会组织和社会规范是社会调控的两种基本形式。

氏族则是原始社会主要的社会组织形式，在民族、国家形成之前的时期里，原始人基本上生活在他们的氏族或扩大了的氏族组织中。

氏族是以血缘为纽带而结成的群体组织，是原始社会中最基本的生活、生产和消费单位，有相应的组织和权威系统，如氏族会议、氏族首领、氏族的祭司等。

关于这一点，历史学家和法人类学家已经有了出色的说明。

二、原始人的行为规范
人类的社会具有天然的有序化倾向，只有这样才能保证人类的正常和谐的生活并繁衍下去。

原始社会的人类主要受着各种习惯和禁忌的影响和支配。

1．原始人的主要习惯包括：（1）首先是关于战争和宗教方面的。

中国古书上说，“国之大事，在祀与戎”。

战争与宗教在原始人的生活中占有很重要的地位。

（2）有关集体活动与经济生活方面的。

例如参加氏族公共事务的讨论与管理、进行食物的获取与分配，进行集体复仇等。

（3）婚姻方面的习惯。

这里的习惯又可以称为禁忌。

2．禁忌。

禁忌，或者被称为“塔布”（taboo，tabu，有的译为图图），原为南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，具有“神圣”、“忌讳”、“亵渎”、“凶兆”等意思。

原始的人类在其与自然和相互的交往中发现，某些特定的事务、现象或人的本身，被依自然的、直接的或间接的方式附着一些神秘的“灵力”（mana，曼那），而成为“似魔鬼的”、“不洁的”、“神圣的”、“不可触摸”的对象。

这种原始观念就形成了原始人心目中的禁忌物，并由此产生了历史上最早的禁制。

原始人的禁忌主要体现为宗教方面和婚姻方面的。

3．图腾。

图腾为印第安语“totem”的音译，意指“他的亲属”、“他的图腾”。

图腾又血亲、祖先和保护神的意思。

原始人囿于认识低下，对自然界充满了敬畏，相信万物有灵，为了使自己的生存和发展得到保障，原始先民就认为一些图腾物，为自己的血亲、保护神，并通过各种宗教仪式祈祷保护神保护本族群的生存语发展。

①
原始人的行为习惯中还包括复仇和巫术。

复仇包括血族复仇、血亲复仇和同态复仇。

巫术在原始社会也很普遍，比如中国古代用龟甲进行占卜。

第二节原始社会组织的解体与法的产生
一、原始社会组织的解体
原始社会组织的解体是一个漫长的历史过程，它起因于生产力的发展和文明演进所引起的社会分工和社会结构的变化。

恩格斯对三次社会大分工作了经典说明。

第一次是游牧部落从农业中分离出来，社会出现剥削者与被剥削者，母系氏族开始解体，父权制被确定下来。

第二次是手工也从农业中分离出来。

铁器的使用使生产力提高，贫富分化逐步加强。

独立的家庭开始成为社会经济单位，原始的民主禅让制逐渐变成世袭制。

第三次社会分工是商人阶层的出现。

社会利益冲突严重，贫富分化加剧，人的居住开始混杂。

原始的氏族习惯无法适应新的形式，文明时代的国家和法最终代替原始习惯。

二、法的产生
1．法的产生的标志。

（1）国家机构的产生。

原始组织解体的直接结果是国家的出现，与此同时，法也开始产生。

国家的产生也就是国家机构的出现，国家机构是权力的象征，在使用权力的过程中表现权力。

法与国家的形成是同一历史过程的两个方面，甚至可以说是同一事物的不同方面。

国家与法是不可分割的，法是国家必不可少的一个有机组成部分。

无法分清楚谁先谁后，就像无法说出是先有蛋还是先有鸡。

国家的出现标志着法的产生。

国家机构的出现，以及由此而来的使社会规范具体明确化的方式，使社会规范的运作特征发生了实质性的转变，这中实质性的转变，就是“规范强制运作”的出现。

（2）司法活动的产生。

要实现社会规范的强制运作，必须有司法活动加以维持。

根据中国古代的传说，中国最早的司法官吏为皋陶，舜的时期任命皋陶为“士”，掌管司法。

关于皋陶，有“神兽决狱”的创说。

②
阅读材料：
①比如南美的部落中曾把本族死去的人的骨灰制成粥状，在举行丧葬仪式时，平分着给喝下去，这样死者的精神就永远保留在本族人的身上，保护着族人。

②刘星著：《法理学导论》。

法律出版社2005年版，第228－229页。

皋陶在审判纠纷的时候，经常依靠一头叫獬豸的神兽来判断是非曲直。

这只神兽，既像羊又像麒麟，浑身长满油光闪亮的青毛，头上长一只锋利无比的触角。

后人称之为“独角兽”。

在争讼的过程中，如果獬豸将触角指向一方，那么说明被触的一方在法律上是没有理由的，由此，被触的一方只能败诉，是非曲直自然清楚。

传说虽然不可当作真实的历史，但至少说明审案断狱是大体存在的。

在原始社会中，没有出现这样的司法官吏，纠纷的解决主要是通过氏族内部具有威信的首领依据并不具体明确的习惯习俗来进行调解，或者通过双方激烈的斗争来实现。

出现皋陶这样的“士”之后，纠纷的解决将会纳入“断案程序”的方式，将会由“专职”的类似今天司法官吏的官员来审判。

这种被称作“司法”的方式的出现，是纠纷的解决方式有了实质性的转变。

第一，有专门、专职、专业的解决纠纷的官吏；第二，有解决纠纷所依据的大致具体明确的规则；第三，专司此职的官吏在审批后负责“强制执行”，于是，社会规范的强制运作最终可以落到实处。

2．原始习惯转变为法的途径。

（1）默认。

这是一种很自然的方式。

（2）确认。

即统治者对某些习惯予以明确承认，使之成为人们必须遵守的规范。

这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。

通过确认使习惯转变成为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。

（3）整理。

从性质上说整理也是一种确认，但它是一种大规模的较系统的立法活动。

古代的法典大多是原始习惯的整理，最具有代表性的是古代中国的周公制礼作刑和古罗马《十二铜表法》的制订。

3．原始习惯与法的区别：
（1）体现的意志不同。

这是最根本的区别。

原始习惯是氏族成员在生活中自然形成的意志，没有压迫与被压迫的性质，是民主平等的。

而法体现的是政治上、经济上占统治地位的那部分人的意志，具有压迫性和非民主性。

（2）形成的途径不同。

原始习惯是自然形成的，法除了“默认”是自然形成的，主要还是人有目的、有计划的确定的。

（3）管辖的原则不同。

原始习惯一般遵循属人原则，只要是本氏族成员，不论身处何处，都要受本族的习惯的约束和保护。

法一般遵循属地原则，凡是一国居民，不论属于哪一部落、部族，共同受法律的管辖。

（4）生效的方式不同。

习惯的生效是自然的过程，成员的遵守也是自愿的。

法的生效需要国家机器的强制施行，离开国家的强制力，法就失去了强制性，也就丧失了产生效力的保证。

（5）实施的目的不同。

原始习惯的实施以共同体的整体利益为目的，维护社会成员间的平等互助的关系。

法借助社会的名义，首先以保护社会中的统治阶级为己任，并以此确立有利于他们的政治经济关系和社会秩序。

三、法产生的根源
1．经济根源。

在原始社会早期，人类的生产能力不发达，产品剩余十分有限，所以只能实行大致平均的分配方式。

到了后来，生产能力的提高必然带来产品的剩余，并引发商品交换和贫富分化。

分配的不均，促使私有制以及私有观念的产生。

同事，交换的繁荣，势必增强人们的产权意识，由此导致各种纠纷的出现。

这样，公共管理机构的管理活动就成为人们的需求。

由此产生国际机构和法律。

2．政治根源。

在公共管理机构出现的情况下，必然会存在统治与反抗的现象。

经济上的优势者为了保障自己的经济利益，可能也会成为政治上的优势者。

统治阶层与被统治阶层之间的斗争就不可避免，而且时常发生。

所以统治阶层建立国家机构，进而制定带有国家强制力的法律就是必然的。

需要注意，我们这里讲的法的根源，不是从某一个国家来考察的，而是从最初的国家产生的角度去考察。

四、法产生的几种具体形式
从法的产生的一般原理来说，法产生的终极原因是相同的，但不表示所有的国家和地区的法律的形成途径和具体方式完全一致。

事实上，正是由于民族文化的差异才构成了人类历史的丰富性和由不同特色所共同体现出来的普遍性。

法在不同的民族文化历史中确有不同的产生形式或者说经历了不同的形成途径。

1．古希腊雅典式的。

雅典的法律和雅典的城邦国家一样，主要是通过氏族内部平民与贵族的不断斗争而引起的三次改革所形成的，几乎没有受到任何来自内部或外部的暴力干涉。

所以它是最纯粹、最典型的形式，是直接地和主要地从氏族社会内部发展起来的阶级对立中产生的。

2．罗马式的。

罗马人的国家与法是氏族外的平民与氏族贵族斗争的产物。

古罗马最著名的《十二铜表法》是在贵族与平民既斗争又妥协的情形下制定的。

3．德意志式的。

德意志的国家和法是在对外战争中形成的。

德意志人在战胜了罗马人之后获得了广阔的领土，原始的氏族制度不能统治这些地方，只好建立国家。

4．中国式的。

主要是在战争和内部变化的基础上形成的。

古代中国的法律包括礼与刑两个方面，礼起源于并主要适用于氏族内部，表现为一种劝导性的规范。

刑发源于战争，即古人所说的“刑起于兵”，最初主要针对异族。

到后来礼与刑逐渐从分立走向融合，在西周时期，礼与刑构成了国家法律的两个方面，隋唐时期，立法合一，成为独具特色的“礼法文化”。

在其他地区，法律的产生还有特殊的方式，比如伊斯兰法，它的形成与宗教的起源、扩散有着密切的关系。

第三节关于法的起源的其他学说
在法学界，持“法律从来就有”、“原始社会就有法”这种观点的自然不限于上述几例，但更多的法学家则认为，法并不是从来就有的，它存在一个起源问题，至于起源的原因则各有说法，大体有神学说、契约说、暴力说、家长制说、民族精神说、社会心理说以及社会分工说等。

以下我们就此略作说明。

一、神学论
神学论是一种很古老的学说，世界上各大宗教都有自己系统的神学理论，这些理论的共同特点是，将世界万事万物的起源都归结到神那里。

基督教神学法学理论认为，人类的法律来源于上帝的“永恒法”；伊斯兰教法则认为，法律是真主安拉的启示，是亘古不变的。

中国虽然没有系统的神学论，但“法意天理”的观点无论在文化典籍还是民间意识中都不难察见。

可见，法起源于神不仅是一个十分古老的理论，也是一个曾经十分广泛的观念。

二、契约论
契约说主要流行于欧洲。

从古希腊的伊壁鸠鲁到近代的古典自然法学派，都提出法与国家源于人们之间的契约。

法国激进的政治法律思想家卢梭为此专门写了《社会契约论》这样一本经典名著。

他在书中提出，人类最早生活在十分美好的自然状态中，由于私心和私有制使这个社会受到了破坏，于是人们“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保护每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。

”①这就是社会契约所要解决的根本问题，也是表现为国家与法的社会契约产生的原因。

与卢梭的契约说极为不同的另一种观点认为，人类社会未曾有过美好的自然状态，原始社会是一个没有秩序的暴乱世界，为了结束这样一种状态，人们通过契约建立起有秩序的法律社会。

持这种观点的以英国思想家霍布斯为代表。

霍布斯认为：“故当国家之未成立，既无一公认之权力以压服一切，于是人与人之间，有永久战争状态。

”于是人们进行“权利之互相让渡，即所谓契约。

”②
①［法］J.卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆2003年修订第3版，第19页。

②详见［英］霍布斯著：《利维坦》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第182～206
中国虽无严格的契约说，但墨子学派的理论与霍布斯颇有类似之处，墨子说：“古者民始生，未有刑政之时，盖其语人异义。

是以一人则一义，二人则二义，十人则十义，其人兹众，其所谓义者亦兹众。

是以人是其义，以非人义，故交相非也。

是以内者父子兄弟作怨恶，离散不能相和合，天下之百姓，皆以水火毒药相亏害，至有余力不能以相劳，腐朽余财不以相分，隐匿良道不以相教，天下之乱，若禽兽然。

夫明乎天下之所以乱者，生于无政长，是故选择天下之贤可者，立以为天子。

”
①从而建立国家、法度。

墨子的后继者进一步发挥他的思想，明确提出：“君、臣萌通约也。

”
三、暴力说
在契约说之外一个很有影响的学说是暴力论。

波兰社会学家L.贡普洛维奇在《国家概论》中写道：“从历史中我们找不出一个例子能说明国家不是借助暴力的行动，而是以另一种方式产生出来的。

国家经常是一个部落对另一个部落施以暴力的结果而出现的；它表现为较强的部落对较弱的土著居民的征服与奴役。

”②至于法，他认为是由于权力不等的各种不同的社会组织进行冲突而产生的一种生活方式，以维护强者对弱者的统治。

中国古代思想家韩非对法的起源基本上也是一种暴力论。

他说：“古者丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也。

不事力而养足，人民少而财有余，故民不争。

是以厚赏不行，重不用，而民自治。

今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。

是以人民众而货财寡，事力劳而供养薄，故民争。

”③所以，只有施用严刑峻法这样的暴力才能止争止乱。

四、家长制说
家长制说的最早创始人是古希腊的亚里士多德，但以近代的英国法律史学家梅因最为典型，他在不朽名著《古代法》中写道：“人类最初是分散在完全孤立的集团中的，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起。

法律是父辈的语言，……当我们向前进行而达到这些法律概念成形的社会状态时，我们发现，这些法律概念仍旧多少带有足以表示一个专制的父的命令的这个特点的神秘性和自发性，但在同一时候，由于他们来自一个主权者，这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。

”④
五、民族精神说
民族精神说是西方历史法学派的基本观点，他们认为，法律是民族精神的产物。

用德国法学家萨维尼的话来说：“……有文字记载的历史初期，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，就是有一种固定的性质。

……法律和语言一样，没有绝对中断的时候；它也像民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配；这种发展就像其最初阶段一样，按照其内部必然性的法则发展。

法随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。

”⑤
六、社会心理说
社会心理说认为，法与国家都产生于人类固有的心理因素。

西方社会学法学特别是社会心理学法学比较坚持这样一种看法。

现代美国的综合法学也倾向同意这种看法。

博登海默说：“尽管存在着与主张行为受法律控制、社会生活受调整的观念相反的意见，但对历史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。

在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活发展趋势控制在合理的范围之内。

古罗马人用只要有社会就会有法律这样一句格言概括了社会现实的这个方面。

我们应当提出一个问题，即我们可以从何处去发现有关人类对有秩序有组织的生活的倾向的心理根源。

……要求人与人之间有序关系的倾向，主要可以追溯到两种欲望或冲动，它们似乎深深根植于人类精神之中，第一，人类具有重复在过去
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①《墨子·尚同》
②转引自孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第53页。

③《韩非子·五蠹》
④［英］H.梅因著：《古代法》，商务印书馆1984年版，第72页。

⑤［德］F.V.萨维尼著：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第526～527页。