竞业限制条款浅谈

竞业限制条款浅谈

发布时间：2013-08-01 11:15:40 作者：陈维尔来源：广东律协我要评论(0)

摘要：

为维护劳动关系的稳定，加强劳动合同双方当事人对违法和违约后果的可预测性，我国法律明确规定了竞业限制条款。笔者撰写此文的主要目的是对我国竞业限制条款进行了研究，分析探讨了合同的生效节点、失效缘由、经济补偿金、违约金以及相关司法解释的适用范围。

竞业限制条款是用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订的禁止以上人员在聘用合同或劳动合同终止后一定期限内生产、经营、从事与原单位有竞争关系的业务及在与原单位有竞争关系的用人单位任职的有偿协议条款，经济补偿金则是用人单位根据竞业限制条款对劳动者在一定期限内放弃部分从业优势的对等经济性补偿。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“《解释》”）自2013年2月1日起正式施行，《解释》除依然注重保护劳动者利益以外，还加入了更加细化的条款，旨在维护劳动关系的公平和稳定，加强劳动合同当事人对违法和违约后果的可预测性，减少争议，促进职场的健康发展。其中，《解释》有不少关于竞业限制条款的细则。

笔者想结合《解释》和近日阅读的《人民法院报》2012年11月1日第5466期第7版刊登的《用人单位支付经济补偿金是竞业限制条款生效的条件》一文（下称“文章”），浅谈一下我国竞业限制条款关于生效和解除的规定。既谈旧案，也说新规。总结文章的观点如下：竞业限制条款仅约定用人单位按月支付竞业限制补偿金，而并未约定支付补偿金的时间在劳动者离职当时的，用人单位在劳动者离职一个月内通知劳动者领取当月补偿金，都不影响竞业限制条款生效，使劳动者离职后的同业就业具有违约性并阻却劳动者今后2年内的同业就业。

关于竞业限制条款生效和解除的规则，新规与文章当时的司法实践已有很大不同。但即使是按照当时的法规和司法实践，文章中的观点也有待商榷。笔者认为：1、劳动者在竞业限制条款未生效时入职新单位不违约。2、对于经济补偿金，通知劳动者领取不等于已支付。3、竞业限制条款不具备履行条件自始不生效。4、即使劳动者未入职新单位，从法理角度来讲，合同效力自生效时始、失效时止，不应及于生效前。5、用人单位以事后行为起诉先行为是违反诚实信用原则的恶意诉讼。当然，笔者撰此文的主要目的是讨论竞业限制条款有关生效和失效等几方面的规定和实践操作。

一、竞业限制条款的生效节点

1、旧规的竞业限制条款以用人单位支付经济补偿金作为生效条件

根据文章当时各地的法规规章和多数地区的司法实践，劳动者承担竞业限制义务的前提是用人单位已支付经济补偿金。

文章中援引的裁判适用的《江苏劳动合同条例》第十七条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第21条：“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持”。

可见，由于民事行为权利义务的对等性以及劳动关系的特殊性，旧规的竞业限制条款在用人单位支付首月经济补偿金以前赋予劳动者选择履行条款还是条款不生效的权利，而且这种选择权将持续至用人单位付清首月经济补偿金为止，这种选择权是法定的，且是无需书面主张的。当然，劳动者选择履行条款后，也能因为用人单位的逾期付款而解除条款。

以文章中案例为例，用人单位未按约支付经济补偿金，竞业限制条款对劳动者无约束力，劳动者选择了条款不生效。劳动者在既无合同条款限制，也没有法律的禁止性规定约束的情况下进入同业就业。此时竞业限制条款因用人单位未支付经济补偿金后劳动者选择不生效，已不再具备履行条件，劳动者当然无需承担违约责任。

因此，用人单位消极逃避支付经济补偿金的，不仅不能免除劳动者离职至再入职期间经济补偿金的支付义务，还无法阻止劳动者随时选择终止竞业限制条款。

2、新规的竞业限制条款自劳动关系终止时生效

《解释》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。

这说明根据《解释》新规，竞业限制条款的生效不再以用人单位支付经济补偿金作为要件，而是后自劳动关系终止之日起便生效，对双方均有约束力。用人单位不按约支付经济补偿金，不再阻却竞业限制条款的生效。

《解释》还将竞业限制条款的位置完全从劳动合同中独立出来，劳动合同的解除不影响竞业限制条款的生效和履行。

二、竞业限制条款的失效

1、旧规的竞业限制条款有可能因用人单位止付经济补偿金自动失效。

劳动合同法及其实施条例除对竞业限制条款的生效要件没有具体规定外，对于用人单位止付经济补偿金后竞业限制条款的效力如何也没有规定。《解释》出台以前，对于在竞业限

制期间内用人单位终止支付经济补偿金的，竞业限制协议效力如何、是自动失效还是解除前依然有效的问题，各地司法实践不完全一致，但大部分地区还是认定竞业限制条款生效以后，期满以前未经解除继续有效。

如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议”；《上海市劳动和社会保障局关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》第四条第（一）款规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议”；第（三）款规定：“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者”。

上海和深圳都规定在竞业限制期间内，条款只因正式提出主张而失效，而不会自动失效。同时上海还赋予用人单位单方解除竞业限制条款的权利。可见，规范和重视形式要件是认定竞业限制条款效力的主流和趋势。

2、新规施行后竞业限制条款的失效除了期限届满或条款本身违法或缺乏意思自治基础外，只有解除才能使条款失效。

新规规定，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者有权解除竞业限制条款。用人单位额外支付3个月的经济补偿金后可以随时解除竞业限制协议。这里的劳动者解除权，是基于用人单位违约而产生的被动解除权，最高院民一庭负责人认为属于合同法法定解除权的原理。这里有几个问题，①规定中的“3个月”是指连续3个月，还是也包括累积3个月？笔者认为，若按条文释义，应当包括累积3个月。②解除合同是劳动者的权利，而不是义务，劳动者既可以选择继续履行竞业限制条款，也要求用人单位继续支付经济补偿金。

③劳动者要求解除合同的，不免除合同解除之前用人单位的补偿金支付义务。④假如累积3个月不付款符合解除条件，那么用人单位的违约就不一定是持续性违约了，“解除期间”的概念就有存在意义了。既然最高院认为劳动者解除权是按照合同法法定解除权的原理，那么竞业限制条款的解除期间是否也应参照合同法的一般性规定即有约定从约定，无约定经催告后合理期间内？而如何判断竞业限制条款解除的“合理期间”仍需函待各地司法机关的指导意见和司法实践来确定。

同样，结合竞业限制条款的特殊性质和人身属性，用人单位则有单方解除权。新规规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。笔者认为，①竞业限制条款的本质还是合同，《解释》没有禁止用人单位与劳动者协议解除竞业限制条款，因此竞业限制条款适用于协商解除。②额外支付的补偿金规定为3个月略显僵化，应不超过竞业限制期间的剩余时间甚至可以稍少于剩余时间，将更有利于用人单位的自主经营权和职场的和谐稳定。

此次《解释》在保护竞业限制条款的稳定性和用人单位的保密性上有很大突破，第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约