判断外观设计专利侵权的标准

判断外观设计专利侵权的标准

内容提要；本文对外观设计专利侵权的标准进行了探讨，从外观设计专利权保护范围的确定、外观设计专利侵权的行为要件、以及外观设计侵权标准的确定，尤其是相同或相似性的确定标准进行了比较全面地论述。

关键词：外观设计专利侵权

随着生活质量的不断提高，消费者不仅满足于产品的质量与功能，而且开始关注产品外型的美观，因此外观设计引起越来越多的关注和重视，自然而然，外观设计专利的保护问题也日益显得重要。逐年递增的外观设计专利申请和外观设计专利侵权案正说明了这一点。我国专利法在适用的过程中对外观设计专利侵权的标准缺乏一个完善统一的标准，给外观设计专利的保护以及侵权案件的审理带来了一定困难，本文试对外观专利侵权的标准做一粗浅探讨。

一、外观设计专利权保护范围的确定

外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体无法像有形财产那样明晰地予以界定。我国自1984年3月12日颁布专利法后，曾于1992年9月4日，2000年8月25日进行过两次修订，在第二次修订中，对外观设计的定义进行了修改，由原来的“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”变为“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。另外，专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以上两条法律对外观设计专利授予的条件作了原则性的规定。审查指南第一部分第三章“外观设计专利申请的初步审查”中第4.5.1判断原则中规定：外观设计是否相同或相近似的判断是指对相同或相近似产品的形状、图案、色彩的设计进行综合判断。

由以上法律的规定分析可得出：1、产品设计内容一般分为以下几个方面：单纯的形状或图案设计；形状和图案两者结合的设计；形状和色彩二者结合的设计；图案和色彩二者结合的设计；形状、图案和色彩三者结合的设计。2、由修改后的外观设计定义可知：对于请求色彩保护的外观设计，形状和图案是外观设计的基础，色彩附着在形状、图案之上，没有形状、图案，纯粹色彩不会被授予专利权。也就是说如果专利申请人申请的外观设计专利的形状和图案与已有设计相近似，仅仅色彩不同，是不会被授予专利权的。3、对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素都相同或相近似时，才能判断为相同或相近似的设计。二、外观设计专利侵权的行为要件

在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件：（一）未经权利人许可未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利；第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注意的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。（二）实施专利依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为

制造、销售、进口外观设计专利产品的行为。需要注意的是，实施外观设计专利的行为中不包含使用行为和许诺销售行为。（三）行为客体外观设计专利侵权中制造、销售、进口行为的客体是外观设计专利产品。外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获得专利保护的产品是相同或者相类似的产品；二是与权利人获得专利保护的外观设计相同或相近似。只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。三、外观设计侵权判定的标准

被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与外观设计专利产品同类产品的行为，但如果被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。

（一）专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表，对二者是否属于同类产品作出认定。在授权审查中，主要根据《国际外观设计分类表》，看一项外观设计产品申请专利时使用的产品名称属于分类表中哪一大类，哪一小类。然后，看不同小类中的产品是否相同或者相似的外观设计，如果申请日前已有相同或者相似的外观设计，则该外观设计申请便不能被授予专利权。而在侵权判断中，应当依据当事人提供的证据，按照被控侵权产品和外观设计专利产品的商品分类规律和习惯、根据商品销售和消费者购买的实际情况，来确定两者是否属于同一类产品，此时，《国际外观设计分类表》只能作一个参照。

（二）计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业设计人员的眼光和审美观察能力为标准。在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然是不公平的。对类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。

（三）整体观察、综合判断。

判断被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判断。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分（即创新点），二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

（四）相近似外观设计的判断

实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，如果两者的形状、图案、色彩及其组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的形状、图案、色彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注意，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判断相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。关于设计要部在外观设计相近似判断中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计；如果设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不应