德国刑法学和日本刑法学的关系

联系：日本刑法学受德国刑法学的影响很深，这种影响并不是短暂的，早在1880年打算以普鲁士宪法为蓝本制定旧宪法时就已经出现了这种现象，在制定受德国刑法影响的现代刑法的1907年，这种倾向就基本固定了。

刑法学中手德国影响最深的是犯罪论。这是把犯罪的一般概念分解为复数的概念要素，系统化表达的理论。现在一般是以行为、构成要件该当性、违法性、责任这四个概念要素为骨架，构成犯罪概念的。但是对于各概念要素间的关系，各概念要素应包括哪些内容等，还是争论不休。

刑罚论也有同样的倾向，但现在的通常说法和德国刑法学界并不完全一致。众所周知，刑罚论在上世纪后半期有报应刑论和目的刑论两种对立的学说，目的刑论在日本的战前和战中都占有相当优势。但目的刑论是以所谓实证学派、主观主义刑法理论为背景的，其表现形式为以研究犯人重复犯罪危险性为基础的社会防卫论、教育刑论，据此，刑罚合理的“善”的一面受到了重视，而刑罚的“恶”的方面却受到了忽视，其结果导致了对判断犯罪的宽大倾向。战后对此进行了反省，重新回到主观主义以前的通常做法——古典学派、客观主义刑法理论。但是作为这种说法的基础的“人生而平等”的考虑方式，随着自然科学的进步，其部分内容也不得不被否定了。现在日本刑法理论除以客观主义为基础外，也糅合了自然科学的成果。在刑罚论方面，除以报应刑论为基础外，还将以伦理上悲观主义的对侵犯法律权益及危险性的程度作为刑罚的上限，并把改进对犯人的教育，使其重返社会等问题和刑事问题同样在上限范围内进行考虑。这就是日本现在通常所说的相对报应刑论。

区别：1、日本刑法的政策原理与德国类似也包括责任主义（只有针对有责任的行为才应该肯定犯罪的成立）和罪刑法定主义（只有针对事前法律已经规定的犯罪的行为才应该肯定犯罪的成立），但更加突出强调法益保护主义（为了拥护法益，只有在对法益实施有害的场合才应该肯定犯罪的成立）

2、在犯罪论体系中：

（1）关于构成要件性质，德国理论通说认为，犯罪的构成要件存在客观构成要件和主观构成要件。日本理论虽然曾经一度持类似看法，代表人物如大塚仁、福田平教授等，但目前居于通说地位的理论否定主观构成要件。

（2）日本刑法承认法人主体的犯罪能力并采取两罚规定，德国刑法就规定了仅有自然人才可以处以犯罪的刑罚，为了填补这种可罚性漏洞，其刑法第14条规定使得刑事责任从法人转移到自然人身上，这种自然人便是法人的成员或法定代理人、经营代理人。

（3）因果关系及归责理论方面，相当因果关系说在日本成为通说。德国刑法则更加注重归责，强调客观归属和风险管辖。日本理论界认为回溯禁止是妥当的，而德国不承认回溯禁止（某个特定的人采取举止，导致了可罚结果，这一因果链不得再追及该特定人的举止后面去，在结果的归属上，他人所为的因果贡献就不应再加考虑）可以阻却归属。

（4）日本理论基本上不认可主观的违法要素，强调违法性的客观把握。客观的违法论是其“定说”。而在德国，这一观点已然被推翻。主观的违法要素越来越多地为人们所承认。

（5）对于不法的认识，德国居于通说地位的理论是兼顾结果无价值和行为无价值的二元论，认为对于不法的判断二者缺一不可。日本结果无价值论具有支配地位，坚持法益侵害说。

（6）按照已经产生巨大影响的观点，承诺在德国刑法中被理解为对他人侵入自己利益的答责的接受，行为人是在为权利人行事，是后者执行事务的工具，因而承诺可以阻却客观的构成要件。而在日本依然坚持正当化事由说，认为承诺只是一种违法性阻却事由。

（7）正当化事由证立上，日本采一元论，试图将所有的正当化事由都还原到一个基本

原则上：正当化举止高于对构成要件的实现（法益衡量）。德国采多元论，主要原则包括受害人答责的原则、对受害者利益的把握的原则、最低限度的团结原则。

（8）德国理论在紧急防卫、紧急避险成立条件中保留了主观的正当化这一要素。日本从结果无价值的立场出发，坚持防卫意思不要说等主张。

德国理论认为脱离具体的背景条件是无法回答行为人是否具有相应的行为的。是（9）日本刑法将故意、过失等主观要件置于责任层面，而德国，如前所述，将这些主观要件列入构成要件。不法意识及期待可能性被列入责任层面考虑。此外，德国刑法第11条第二款规定了针对犯罪行为需要故意、而对特定的行为后果只需过失的混合构成要件，这种结合体属于故意犯的范畴，包括非加重的构成要件和结果加重犯。日本虽然有结果加重犯的相关规定，但在这一点上与德国略有不同。

（10）在中止犯减免刑罚的根据方面，日本从有关结果无价值论的见底出发，责任减少说得以有力的主张。而德国占据主流的是刑罚目标理论，认为针对主动中中止的行为人，没有必要再加以处罚，才能实现刑法所承担的任务。

在刑罚论中，德国刑法也出现绝对理论、相对理论、综合理论的争鸣，其相对理论指的是特殊预防和一般预防，而一般预防又分为消极的一般预防与积极的一般预防。之所以成为消极的预防，乃是因为他将刑罚理解为是威慑社会公众的手段。积极的一般预防理论认为，刑罚并不是要威慑公众，二是要积极地强化法忠诚和对法秩序的信任。综合理论则兼采绝对和相对理论之长，认为刑罚根本上是必需有目的的，但他应当受到报应理论原则的限制。