德国刑法学和日本刑法学的关系
关于间接正犯几个基本理论问题的探析
关于间接正犯几个基本理论问题的探析摘要：间接正犯是利用他人实现犯罪的情况，间接正犯之所以是正犯，是因为利用人假借他人之手实现了自己的犯罪目的，完全具备正犯的实行行为性。
间接正犯的表现形式也有多种多样，其中对于以身份作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，则应该区别对待。
关键词：间接正犯；利用人；被利用人中图分类号：d92 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-07-00-02间接正犯是指将他人作为工具来利用从而实现自己犯罪目的的情形。
最初，间接正犯是为了弥补共犯理论的不足而提出的概念。
根据德、日等国刑法学中的“极端从属性说”，共犯的成立，以被教唆、被帮助的他人行为具备构成要件符合性、违法性和有责性为前提。
但是，这种学说容易导致处罚上的漏洞。
在实践中经常会存在利用不满14周岁的人实施盗窃行为的情形。
根据共犯理论的观点，因为不满14周岁的人在此情况下不构成犯罪，因而利用人也不构成犯罪。
但是，这样显然就放纵了此类犯罪。
为了弥补这一漏洞，刑法学界提出了“间接正犯”的概念。
一、间接正犯的概念虽然近代刑法理论中关于间接正犯的概念最早产生于主观主义还未普遍发达时代的德国刑法。
但是在立法上承认间接正犯，却始于1919年的德国刑法草案。
目前，在大陆刑法理论中，间接正犯是一个通用的刑法概念。
在我国的刑法理论中，间接正犯是一个外来语。
对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。
这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
二、间接正犯的正犯性（一）德国刑法学说的观点德国刑法最早赋予间接正犯以正犯性基础的学说是“工具理论”。
该理论把被利用人的性质简单的视为工具，从而把间接正犯与利用机械、器具的直接正犯等而视之。
例如，m.e.mayer认为，直接的正犯即使利用工具、自然力、也不能否定他们是通过自己的行为实现犯罪。
日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义
日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义近年来，在刑法学界，利用和借鉴日本刑法学的理论，分析探讨我国刑法问题已经成为一种趋势。
究其原因，除了日本刑法和我国刑法在形式上类似，互相可以交流对话之处甚多以外，主要恐怕还是因为承认了“日本近代刑法学的研究比我国的刑法学的研究要先进，具有借鉴参考的价值”这一事实。
但是，日本近代刑法学的发展，也不过是近一百多年来的事情。
在此之前，日本刑法以及刑法学研究一直是以我国为师的。
那么，在这短短的一百多年中，日本刑法学的研究为什么能够取得后来居上的骄人成绩呢？对此很少有人专门探讨。
当然，这是个涉及到多方面因素的问题，难以用一言两语把问题说清楚。
本文试对日本近代特别是战后刑法学研究发展史进行考察，总结出某些规律性现象，以期对我国当前刑法学的研究提供启示。
一、战前日本近代刑法是和明治维新同时起步的。
但是，维新之后所制定的《假刑律》和《新律纲领》以及《改定例律》，从内容上看，是日本德川刑法和中国古代刑法的折衷，不承认罪刑法定原则。
因此，在熟悉近代西欧法制的学者当中，就有了制定近代刑法典的强烈愿望。
同时，明治政府为了废除和诸外国所签订的不平等条约，也迫切需要建立近代法律体系。
这样，民间和政府在必须制定近代刑法的方向上达成了共识。
1．明治时期的刑法和刑法学起草新刑法的任务落在了1874年以来一直在明法宗教授法国刑事法的法国人波索纳德身上。
他以法国1810年刑法典为基础，并参考了法国新古典学派刑法理论，草拟了所谓“波索纳德刑法草案”。
这就是在1880年公布，1882年1月1日起开始实施的旧刑法。
旧刑法是日本最初的近代刑法，其中明文规定了罪刑法定原则和禁止溯及既往的原则，并从罪刑均衡的立场出发，整体上缓和了刑罚。
同时，还将犯罪类型作详细划分，规定与此相应的法定刑。
另外，旧刑法在总则中对故意、过失、法律错误、紧急避险等都做了详细规定，而这些都是作为其范本的法国刑法中所没有的内容。
因此，应当说日本的旧刑法是一部比较完备的近代刑法。
间接正犯的正犯性
间接正犯的正犯性杨金彪【摘要】间接正犯是利用他人实现犯罪的情况,在德国、日本刑法学上关于间接正犯的正犯性特征有不同的学说,主要有工具论、生活用语习惯说、优越性说、实行行为说、规范的障碍说、行为支配论等.透过德国、日本刑法学说发展过程,可以看到观察间接正犯正犯性的合理视角,即必须以限制的正犯概念为基础,以作用分担为基准,均衡地考虑主观的要素和客观的要素,而行为支配论上的意思支配说把握了这样的观察视角,应当得到支持.【期刊名称】《河北公安警察职业学院学报》【年(卷),期】2010(010)001【总页数】6页(P48-53)【关键词】间接正犯;正犯性;行为支配【作者】杨金彪【作者单位】中国人民公安大学,北京,100038【正文语种】中文【中图分类】D924所谓间接正犯，就是指将他人作为工具利用，从而实现犯罪的情况，是一个与直接正犯对称的概念。
所谓直接正犯，就是亲自实现分则构成要件的客观方面的情况。
本来，在与狭义的共犯即教唆犯、帮助犯的关系上，只有亲自实施犯罪的实行行为的人才能够作为正犯处罚。
间接正犯也是通过他人实现犯罪，在这一点上与狭义的共犯具有类似的构造，特别是在与教唆犯的关系上，均系诱致他人犯罪而且通过他人实现犯罪，间接正犯何以作为正犯处罚，这就是间接正犯的正犯性问题。
换言之，间接正犯的正犯性就是讨论间接正犯是以什么为根据作为正犯处罚的问题。
间接正犯的正犯性问题又可以称为间接正犯的构造论。
在立法例上，德国刑法第25条第1项规定“自己或者通过他人实现犯罪的，作为正犯处罚”，明文规定了间接正犯的情况。
韩国刑法第34条第一项也规定了利用因某种行为不受处罚的人或者以过失犯进行处罚的人实现犯罪的间接正犯的情况。
然而，不仅在立法上规定间接正犯的国家，间接正犯的正犯性问题是一个值得讨论的问题，而且，在没有把间接正犯进行立法化的国家，该问题也得到热烈的讨论。
例如，日本1974年《改正刑法草案》试图把间接正犯立法化，由于该草案一直未获通过，所以在现行刑事立法上，没有关于间接正犯的规定。
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察
德国刑法学和日本刑法学的关系：历史的考察1880年日本第一部近代化的《刑法典》颁布了。
[1]它基本是根据法国刑法的模本制定的。
其主要原因是，当时的政府认为接受法国法是适当的。
因而也提名巴黎大学法学教授Gustave Boissonade做司法部的顾问，并为新的日本刑法典提供草案。
由他提交的并由政府当作刑法典基础考虑的草案是1810年拿破仑法兰西刑法典的翻版。
1880年颁布的这部刑法典标志着近代欧洲的刑法学进入了日本。
不过，当时主导法国的“折中主义学派”思想是这部刑法典和日本刑法学当时的基础。
不久，这部新《刑法典》就遭到了猛烈地批判。
批判主要来自两个方面：一方面，是保守的民族主义的代表人物提出的反对意见，认为这部《刑法典》对日本的风俗和习惯考虑得太少，并且受到法国法的影响过于强烈。
这主要指的是江木衷，他说，对于日本来说，这个《刑法典》是一个外来的并且陌生的东西，因为，由于其——错误地——把基础奠定在法国的折中主义理论、社会契约理论和天主教教理之上，那么，之前日本“淳风美俗”的主流文化标准就被边缘化了。
另一方面，是1885年进入日本的刑法现代学派的支持和追随者。
众所周知，现代学派的观点是，犯罪是行为人社会危险性的症状，而刑罚是社会防卫的手段，而刑罚的最终目的在于改善行为人。
1880年日本《刑法典》生效后，犯罪大幅增长——实际上是所谓的“明治维新（不流血的革命）”之后不久社会形势的混乱造成的——，日本现代学派的代表人物由此背景，认为这种犯罪的增长是刑事政策上不满过于倾向报应刑法思想的《刑法典》的一种标志性信号。
在这种批判的压力下，日本政府决定修改《刑法典》。
1889年《日本帝国宪法》根据德国（普鲁士）宪法模本得到新的修订，这对于《刑法典》的改革起了关键性影响。
帝国新宪法的颁布产生的后果是，法国法的思想对日本法律制度的影响逐渐被德国法的思想财富所取代。
从保守民族主义的立场出发、猛烈地批判法国法理论的江木衷，把德国的刑法学理引进了日本。
“教唆他人犯罪的”之解释
“教唆他人犯罪的”之解释李瑞杰【摘要】我国采取的是不同于共犯从属性说的单一正犯体系,“教唆他人犯罪的”中的“犯罪”,不限于实行行为.所以,该款包括教唆他人直接实行犯罪、教唆他人与第三人共同直接实行犯罪、教唆他人帮助第三人犯罪、教唆他人教唆第三人犯罪、帮助他人(一起)教唆第三人犯罪等诸多情形.因此,在《刑法》第29条“教唆”行为主体的确定上,应当不限于德国、日本刑法中的“教唆犯”,不能等同理解中、德、日这两种语境下的“教唆犯”.我国这种独具特色的教唆犯规定,具有明显的优越性,弥补了采取共犯从属性说可能带来的处罚漏洞,避免陷入区分犯罪参与类型的泥淖,理顺了参与论的核心关系.并且,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”,对于教唆犯,应当在遵从对一般预备犯处断规则的基础上,再适用第29条第2款的未遂教唆处断规则.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2018(031)003【总页数】8页(P77-84)【关键词】教唆;正犯;帮助犯;教唆犯;预备犯;单一正犯体系【作者】李瑞杰【作者单位】南京师范大学法学院,江苏南京210023【正文语种】中文【中图分类】D924.1近些年来，受德国、日本刑法学的影响，我国不少刑法学者认为，应该用德国、日本的二元制相关学说来解释我国刑法关于共同犯罪的规定。
例如，有学者认为：“由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从此意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。
”①陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。
更有学者认为：“正犯=主犯，帮助犯=从犯（还包括胁从犯），即我国规定了正犯（主犯）、帮助犯（从犯）、教唆犯三种共犯形态及共犯人类型。
”②杨金彪：《分工分类与作用分类的同一》，载《环球法律评论》2009年第3期。
相同观点参见陈兴良：《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第155页；张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页；周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期。
德、日刑法理论中的间接正犯
德、日刑法理论中的间接正犯摘要：间接正犯是指利用他人来实现犯罪目的的情形，是德日刑法体系中共同犯罪理论的特殊问题，学者们对这一问题一直争论不休。
本文主要从间接正犯的正犯性、间接正犯的成立范围、间接正犯的实行着手标准及间接正犯与自手犯的关系四个方面介绍了德、日刑法中关于间接正犯的理论。
关键词：间接正犯正犯性利用人被利用人一、间接正犯的概说所谓间接正犯，是指利用他人来实现犯罪目的的情形。
从学说史上来说，间接正犯是德日刑法学者为了弥补共犯理论的不足而提出来的概念。
根据德、日刑法学最初共犯理论的通说极端从属性说，教唆犯、帮助犯的成立，要以正犯实施了符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为为前提。
而在现实生活中，却有许多利用无刑事责任能力的人实施行为从而实现自己犯罪目的的情形。
此时，被利用人的行为因不具备有责性，根据极端从属性说，利用人不成立共犯，而利用人又并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，也不成立正犯。
但是这样的结论显然是不合理的，为了解决这一难题，刑法学界便提出了间接正犯这一概念。
所以间接正犯最初仅是一个替补性概念。
而现在大多数学者则认为，正犯与共犯的关系，应是先有正犯概念，再有共犯概念，而不是因行为人的行为不成立共犯，而考虑将他视为正犯，且其成立教唆犯也并非取决于被利用人有无责任。
因此，把间接正犯看做一个替补性概念并不符合共同犯罪的基本原理，所以学者们多从积极的意义上来说明间接正犯的正犯性质，即间接正犯作为一种正犯的表现形式，在认定时考虑其的正犯性特征。
[1]间接正犯这一概念在理论界产生虽早，但是在刑事立法上，却仅有德国等少数国家对间接正犯做出了明确的规定，大多国家的现行刑法都没有对间接正犯做出明文规定，也有少数学者认为间接正犯无存在之必要。
尽管如此，在大陆法系刑法理论中，间接正犯仍是一个通用的理论，在共同犯罪理论中立有一席之地。
二、间接正犯的正犯性间接正犯并未直接实施符合犯罪构成要件的行为，而仅是利用他人的行为实现自己的犯罪目的，那利用人为什么成立正犯呢？这便是间接正犯的正犯性所要解决的问题。
构成要件的概念与构成要件的理论
构成要件的概念与构成要件的理论〔日〕西原春夫〔摘要〕从客观和主观两个方面来说明犯罪成立条件的作法并非社会主义国家特有的方法。
事实上,从罗马法开始直到19世纪中叶各国刑法理论都是如此。
而将犯罪视为符合构成要件的违法有责行为的德日犯罪论体系则起源于19世纪中后期,其中居核心地位的构成要件理论经历了几次大的修正。
促使德日构成要件理论发生重大转变的关键在于新康德主义哲学的影响。
德日犯罪论体系在限制国家刑罚权方面具有优势。
〔关键词〕构成要件概念理论新康德主义一、前言(一) 刑法最大的任务在于明确应当被科处刑罚的行为的范围。
它一方面通过向人民预告实施何种行为就会被科处何种刑罚, 使其针对想实施违法行为的动机来形成反对动机, 从而使其放弃想实施违法行为的念头(犯罪抑止机能) 。
但是, 另一方面, 它同时又禁止国家对法律没有规定的行为科处刑罚, 防止国家侵害人民的权利(人权保障机能) 。
然而, 将应受刑罚处罚的行为称为犯罪是世界共通的理解, 任何一个国家的刑法与刑法学都是围绕什么行为能被称为犯罪而发展起来的。
因此, 刑法学中最重要的领域是明确将什么作为犯罪的犯罪论。
(二) 不过, 关于将什么作为犯罪, 存在各种各样的说明方法。
中国直到最近似乎才提倡各种各样的见解, 但是, 我听说现在仍然有力的见解所遵从的, 是分为客观的方面与主观的方面、比较平面地说明犯罪这种一般在社会主义国家所见的看法。
这是社会主义国家独特的方法吗? 也就是说, 这种说明是最适合社会主义法制的吗? 对中国而言, 这是一个有趣的问题点吧。
只是, 我想在此先指出一点, 历史地看, 并非是社会主义国家诞生之后才在人类历史上出现这种方法。
实际上, 以古罗马法的解释为基础而发展起来的中世纪以来的德国普通法(Gemeinrecht) 的传统, 直到19世纪中叶, 都是分为“客观的归属与主观的归属” ( imputatio facti与imputatio iuris) 两个方向, 来判定某种事实能否说是犯人的“过错”。
犯罪构成理论体系概览
犯罪构成理论体系概览[摘要]犯罪构成理论堪称为刑法学的摇篮圣地和学术生命之始，针对犯罪构成如何建构才能既打击犯罪又保障人权，各种构成体系理论各有优劣。
大体有三种犯罪构成理论代表了犯罪构成理论的概况，分别是大陆法系递进式犯罪构成理论体系、英美法系双层次犯罪构成理论体系、前苏联和我国的耦合式犯罪构成理论体系。
[关键词]递进式犯罪构成理论体系；双层次犯罪构成理论体系；耦合式犯罪构成理论体系犯罪构成理论体系就是由主观和客观的一系列要件组成的，这种要件是按照一定的逻辑构建形成的理论体系。
由于世界各国政治法律文化背景不同，各国刑法文化传统和法律规定上的差别，以及对于犯罪构成认识的差异，产生了不同的犯罪构成理论体系，其中包括：大陆法系递进式犯罪构成理论体系，英美法系双层次犯罪构成理论体系，前苏联和我国的耦合式的犯罪构成理论体系。
一、何为犯罪构成首先要注意的是犯罪与犯罪构成二者的区别。
犯罪概念是说明犯罪是什么，它具有什么基本属性，从客观上揭示一切犯罪行为的共同基本特征，从总体上划清罪与非罪的界限。
而犯罪构成则是在犯罪概念的基础上进一步说明犯罪是如何构成，成立犯罪需要具备哪些要件，从微观上分析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件，是分清罪与非罪，此罪与彼罪界限的具体标准。
由此看出，我国的刑法理论承认犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套标准，容易导致混乱。
如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准，势必抹杀具体犯罪的个性特征，如果犯罪概念标准服从于犯罪构成的标准，则会丧失犯罪概念的指导意义。
言外之义，我国犯罪概念或者犯罪构成概念二者在表述上、内容上还有待完善之处。
我国刑法中把犯罪构成的概念表述为：犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体（有机统一体）。
日本的刑法学家小野清一郎则概括为“所谓构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。
论德日刑法中的信赖原则
【内容提要】信赖原则是德日刑法理论中确定过失责任程度的重要理论，首创于1935年的德国判例。
依信赖原则确定过失责任，其根据有限定的预见可能说和限定的违反注意义务说的不同解释。
交通领域适用信赖原则应符合社会相当性的要求，交通领域之外能否适用信赖原则，在理论上有肯定说和否定说的不同见解，实务上有不同的判例。
【关键词】信赖原则/过失责任根据/社会相当性一、信赖原则的发展信赖原则(DerVertrauensgrundsatz)是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的，行为人对此不承担责任的原则。
（注：参见［日］西原春夫：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第14页。
）它是德日刑法理论上确定过失责任程度的重要理论。
信赖原则肇始于交通运输业。
对于交通事故之责任认定，依传统的过失犯理论，行为人的预见可能与预见义务是一体的，只要有预见危害结果的可能即有注意义务；只要认识到危害结果就要采取避免危害结果的措施。
因而驾驶人在行为时，具有注意义务，并有注意能力而不注意，导致危害结果发生时，构成刑法上的过失。
传统的过失理论对于社会结构相对简单，动力交通工具稀少的时代，固然可适应，但在20世纪以后，动力交通工具之发展日新月异，数量快速增加，如再依照传统的过失犯理论追究其责任，则每一事故发生，均可追究驾驶人的责任，这势必阻碍社会的发展，影响人类生活的进步，使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失。
为减轻交通运输人员过多的义务负担，在危险分配理论基础上，信赖原则应运而生。
信赖原则作为分配注意义务的原则，首创于1935年的德国判例。
德国旧联邦最高法院在确立依赖原则之前，对驾驶人过失责任的认定，一般采取较严格的态度。
认为驾驶人不能期待其他交通参与者采取合乎交通秩序要求的正确态度，而应随时注意他人从路旁突然闯入车道的情况，所以驾驶人注意义务的范围极广。
行为无价值与结果无价值——山口厚
刑法学_向死而生
文章编号:1674-5205(2010)01-0018-(013)收稿日期:2009-07-25作者简介:陈兴良(1957)),男,浙江义乌人,北京大学法学院教授、博士研究生导师,法学博士。
刑法学:向死而生陈兴良(北京大学法学院,北京100871)1摘 要2 中国刑法学已经走过了60年的坎坷历程,随着法治的兴废而沉浮。
改革开放30年来,中国的刑法学研究得到了长足的发展。
目前,中国刑法学面临着知识转型的问题。
本文采用描述性的手法、反思性的评论、前瞻性的视野,对中国60年的刑法史进行了回顾,是作者对中国刑法学术史考察的开篇之作。
1关键词2 刑法学;60年;学术史Abstract:60y ears has passed by since China's cr iminal law research to ok it s fir st step after P.R.C.w as fo unded at 1949,w hich made it s ro ug h w ay w ith t he flo ur ishing and per ishing of the r ule o f law.W ith 30-years refo rm and opening -up,China 's criminal law r esear ch has made g reat pro gr ess.T he research is no w at the cr ossing of the transfor mation o f know ledge.T his ar ticle rev iews the 60-y ear crim inal law resea rch,nar rates its histor y,r ethinks its theor etics and for ecasts its future.I t is the fir st par t of ser ies of comments o n histor y o f China's cr iminal law re -sear ch by the author.Key Words:criminal law r esear ch;60year s;histor y of academic research 中图分类号:D F61 文献标识码:A刑法学是法学中的显学,它以刑法规范与刑法理念作为研究对象,在一个国家的法治建设中具有举足轻重的地位。
日本刑法学者介绍
日本当代刑法学家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)转载▼标签：杂谈牧野英一（1878~1970）牧野英一，明治11年生于岐阜县，明治32年考入东京帝国大学。
明治40年，年仅29岁的他成为东京帝国大学副教授。
他赴欧跟随李斯特留学3年后回国，大正二年升任东大教授直至昭和13年退休。
牧野先生是日本著名的刑法学家、法哲学家，曾于昭和21年被日本天皇指定为贵族院议员，并任修改刑法调查委员会委员、法制调查委员会委员。
昭和25年获颁日本国家“文化勋章”，昭和26年被评为“文化功劳者”，昭和40年被授予“勋一等瑞宝章”。
昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92岁高龄。
牧野先生是日本近代刑法学的倡导者，也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。
在日本刑法学史上，虽然在他之前胜本勘三郎等人已把实证主义学说介绍到日本，但是，将这一学说和前期新派潮流作为“必然的、进化的”产物进行体系化，汇总而且集大成的，正是牧野先生。
他的超人业绩，对明治、大正、昭和年间的刑法思想是影响最大的，而且持续时间也最长。
从长期研究活动的最初起，他就不单纯是刑法注释学者，而是一位法学思想家，他曾说“法律是冷酷的，但我们可以用温暖的方法来处理”。
牧野英一的刑法理论主要是在刑法进化论的基本思想下实现的：1．文化国思想牧野认为，在启蒙时期，国家处于一种法治国的状态，就应当限制国家机器对人民的压迫；而当国家发展到文化国时，国家与人民的价值是一致的。
文化国思想的进化，以及合理而科学的社会防卫利益的提出，在新的时代背景下，罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说，已经起到了阻碍作用。
因此，在文化国传统的罪刑法定是无价值的，应当提倡类推。
牧野也并不主张将罪刑法定主义原则全盘否定和抛弃，而是提出了应该将其按照新时代的要求加以修正，进而赋予新的内容。
他从罪刑法定主义的刑事政策出发，提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案，以达到保卫社会和保障人权的统一。
张明楷 山口厚：中日刑法学的现状与未来(收藏贴)
张明楷山口厚：中日刑法学的现状与未来（收藏贴）研讨会背景链接2015年5月30日，“中日刑事法学的现状与未来”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅隆重举行。
由西原春夫教授、高铭暄教授一手创办和推动的“中日刑事法学术研讨会”是日中两国刑事法学交流的最高层次的研讨会，本次研讨会由中国人民大学刑事法律科学研究中心与日中刑事法研究会共同主办。
来自北大、清华等全国各地高校共100余名专家学者，和来自日本早稻田大学、一桥大学、东京大学等著名刑事法学者参加了本次研讨会。
清华大学法学院教授张明楷与日本早稻田大学教授山口厚分别就中日刑法学的研究现状与未来展望作主题发言。
张明楷认为，中国刑法学的未来发展需要处理好以下几个关系:一是基础理论与具体问题的关系，二是法意与民意的关系，三是刑法理论与司法实务的关系，四是创造与借鉴的关系。
山口厚表示，日本刑法学界今后有必要进一步关注中国刑法学的发展方向，并从日本刑法学的视角加以研讨。
在刑法专题研讨环节，与会学者对构成要件的属性、共同犯罪本质以及抽象危险犯的认定等刑法理论问题进行了充分探讨，并对儿童虐待的法律规制、克隆技术规制的根据与方法、日本社区处遇的组织模式等问题进行了交流。
山口厚教授：日本刑法学的现状与未来——日本刑法学界今后要进一步关注中国刑法学的发展方向，并从日本刑法学的视角加以研讨。
尊敬的在座的各位，今天能够有这样一个机会在这里发言深感荣幸。
接下来进入我的演讲部分。
首先我给大家介绍一下现代日本刑法学的基础。
日本的近代刑法典可以追溯到1880年制定的旧刑法，旧法是法国著名的法学家博昂纳德的指导下立项的，尽管不是将法国刑法原封不动地移植过来的，但无疑大程度上受到了法国刑法的影响。
博昂纳德的见解属于当时法国刑法学的通说立场，对日本的刑事立法做出了巨大贡献，也给当时的日本刑法学者很大的影响。
但是旧刑法实施没有多久，大家就意识到要加以改正。
当时，包括1890年颁布的《大日本帝国宪法》在内，日本处于全面受德国法的风潮之中。
中德_日_犯罪成立体系比较分析
为尽可能避免 偏见 和讨论中无谓的词义纠 缠, 便需要构建一些共识性的背景知识。为此, 笔 者就犯罪成立体系自近代以来之产生与发展所涉及 到的一系 列基本理 念 ( 如民 主、宪 政、法治、人 权) 和基础理论 ( 本体属性及功能作用) , 作了必 要的分析, ∃ 这便为本文的 比较 提供了基本平 台; 并且, 对域外任何知识的比较和借鉴, 其终极 目的一定是服务于本土 % % % 在认识论上我们并无任 何可能真正进入前人外人的论说语境。尽管不可能 从根本上克服 偏见 , 但基于刑法之基本理念和 基础理论, 站在解说并解 决中国现实问 题的立场 上, 我们仍然有充分理由可以对 他方 较真地打 量一番。
一、由结构差异审视不同体系
我国学者通常认为: 中国犯罪构成体系属于一 种封闭、耦合、平面式的四要件体系, 相对而言德
日体系属于一种开放、递进、整体式的三阶层体系 % % % 两大体系在结构上有着根本不同。& 但若细致
本文系国家社会科学基金项目 ∋中国犯罪构成体系之完善研究( ( 项目批准号 06BFX049) 阶段性成果。 # 何卫平: ∋通向解释学辩证法之途( , 上海三联书店 2001 年版, 第 254 页。 ∃ 参见冯亚东: ∋犯罪认知体系视野下之犯罪构成( , 载 ∋法学研究( 2008 年第 1 期; ∋犯罪构成本体论( , 载 ∋中国法学( 2007 年第 4 期; ∋犯罪构成功能论( , 载 ∋清华法学( 2007 年第 2 期。 & 须说明的是, 本文对德日体系的比较并不专门针对德日某一学者 的具体体系或 观点, 而只是就中国 学者在中国刑 法语境下通常 所 理解的 三阶层体系 之基本含义进行分析与评说。由于我国学界长期将德日体系称为 阶 层 体系 ( 我 国台湾地区也普 遍持此种称谓 ) , 故考虑到约定俗成及交流方便, 本文仍予沿称以区别于我国的 要件 体系。
日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版
日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版日本刑法学派谱系及师承关系图收藏版最近若干年，日本的刑法理论大量地被介绍到中国，产生的影响是极其深远的。
众多日本刑法学者的名字也逐渐为中国刑法学界所熟悉。
学过刑法的人，再怎么不济，大概也会知道小野清一郎、团藤重光、平野龙一、大塚仁、西原春夫、大谷实的名字，再到后来的前田雅英、西田典之、山口厚、高桥则夫、山中敬一、川口浩一、大谷实、松宫孝明、井田良、盐见淳、曾根威彦、佐伯千仞等日本刑法中坚力量，日本刑法学人才的辈出着实值得国内刑法学人们认真学习和借鉴。
不过，这些人究竟做过什么事？他们之间的关系如何？恐怕大多数人就有点迷糊了。
今天下编就凭借手中的素材给小伙伴拔一拔这些许有点尘封的人和事。
刑部尚书综合整理出品战后日本刑法学派谱系及师承关系图略背景介绍：小野清一郎，其名著《犯罪构成要件的理论》虽然只有第一章被译为中文，但在中国名声鹊起，影响很大。
可是很少有人意识到小野清一郎的思想是属于偏右翼的保守派（呼呼，幸好不是极端的右翼），他在二战期间出了一本书《日本法理的自觉展开》，美化日本的对外侵略，将日本的侵略战争说成是日本要把亚洲各国人民从西方殖民者的统治下解放出来，是东方文化与西方文化的对决，是日本的“慈悲”与“宏愿”，等等。
为此，小野清一郎在战后被美国占领军当局列入军国主义分子名单，并开除公职（结果是为小野转型为律师提供了便利，福兮？祸兮？）。
在东京国际军事法庭上，小野清一郎担任海军头目冈敬纯的辩护人，也可以看出来他是属于右派阵营的。
至于小野刑法学中蕴含的深邃幽远的佛教思想，由于没有其著作的中文译本，知道的人就更少了。
小野清一郎《犯罪构成要件理论》又如，很少有人知道泷川幸辰在1933年曾因宣扬马克思主义的阶级斗争理论被日本教育当局开除公职，引发了教育界的激烈抗议，虽然抗议被平息下去，但后来文部大臣鸠山一郎、检察总长林赖三郎、京都大学校长小西重直都受此事件牵连而离职。
在此事件中，泷川幸辰与佐伯千仞还发生了一些过节，佐伯千仞本来是支持泷川幸辰的，并和京都大学很多教师一样向学校提出了辞呈以示抗议，但在小西重直辞职后，校方提出妥协方案，于是，在辞职的教师中发生了分裂，有部分教师接受了校方的妥协，收回了辞呈，其中就有佐伯千仞。
刑法解释基本方法
刑法解释基本方法一、法律解释的基本方法法律解释的基本方法，是指解释者在进行法律解释时为了实现解释的目标所使用的基础性方[1]法。
法律解释的基本方法一般包括文义、历史、体系、目的四种方法。
文义解释，又称文理解释、语义解释等。
顾名思义，它是指解释者从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。
文义[2]解释的理论依据是三权分立理论。
历史解释，或称沿革解释，是指通过商量有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。
体系解释，也称系统解释，是指从部门法律或者整个法律体系出发，将需要解释的条文放进其中，利用此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
目的解释，是指根据立法者的立法意图来解释相关法律，就是指根据制定某一法律的目的来解释法律。
上述这些解释方法，并不是只能单一使用，也可以综合使用。
但是不同解释方法得出的结论可能并不一致，因此，在这种状况下，就需要解释者对解释方法的选择上有一个排序。
一般说来，解释者最先使用的一个基本方法是文义解释；假如以此解释方法所得出的解释结论不能令解释者满意，解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释的方法。
二、刑法解释的基本方法刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。
德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。
我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。
日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是商议类推解释与扩张解释的界限。
我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。
当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有转变，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“接受形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、反对解释；接受实质的标准，可将刑法解释方法分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解[4]释。
德日共同犯罪的基本理论
德日共同犯罪的基本理论在刑法学的领域中，德日共同犯罪理论具有重要的地位和深远的影响。
这一理论体系以其严谨的逻辑和精细的分析，为共同犯罪的研究和实践提供了丰富的思路和方法。
德国的共同犯罪理论主要基于“犯罪参与体系”展开。
在德国刑法中，将共同犯罪的参与人分为正犯、教唆犯和帮助犯。
正犯被视为犯罪的核心人物，其行为直接实现了刑法所规定的犯罪构成要件。
教唆犯则是通过劝诱、唆使等方式引起他人犯罪的意图，而帮助犯则是为正犯的犯罪行为提供了辅助性的支持。
德国刑法对于正犯的认定，采取了“限制的正犯概念”。
这意味着只有亲自实施了符合构成要件行为的人才被视为正犯。
然而，这种严格的定义在某些复杂的犯罪情形中可能会导致认定上的困难。
例如，在有组织犯罪中，幕后的策划者和指挥者虽然没有直接实施构成要件行为，但他们对于犯罪的实施起着至关重要的作用。
为了解决这一问题，德国刑法引入了“间接正犯”的概念，即把那些虽然没有亲自实施犯罪行为，但通过利用他人作为工具来实现犯罪目的的人视为正犯。
日本的共同犯罪理论在一定程度上受到了德国的影响，但也有着自身的特点。
日本刑法同样将共同犯罪的参与人分为正犯、教唆犯和帮助犯，但对于正犯的认定相对较为宽泛。
日本刑法中的“实质的正犯概念”更注重考察参与人在犯罪中的实际作用和影响力，而不仅仅局限于是否直接实施了构成要件行为。
在德日共同犯罪理论中，共同正犯是一个重要的概念。
共同正犯是指多个行为人基于共同的犯罪意图，共同实施了犯罪行为。
对于共同正犯的刑事责任，德日两国的理论都强调各参与人应对共同犯罪的结果承担整体责任，而不仅仅是对自己所实施的部分负责。
这一原则体现了共同犯罪中相互协作、共同促成犯罪结果的本质特征。
然而，德日共同犯罪理论在一些具体问题上也存在着争议和分歧。
例如，在对于片面共犯的认定上，德国刑法通常持否定态度，认为共同犯罪需要双方具有共同的犯罪故意和意思联络。
而日本刑法在一定程度上承认片面共犯的存在，认为在某些情况下，一方明知他人在实施犯罪而予以暗中协助的，可以构成片面共犯。
-德国的犯罪理论体系
德国的犯罪理论体系一、引言德国和日本的犯罪理论体系都是以构成要件为中心构建的构成要件理论体系。
这是德、日犯罪理论体系的基本特点。
无论在德国或者在日本，都可以把构成要件理论体系等同于犯罪理论体系，它们的含义是完全一样的。
第一个问题：构成要件概念的沿革一、Constare de delicto的概念二、Corpus delicti的概念作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实就是所谓的Corpus delicti的最初含义。
它只是诉讼法上的概念，其意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调如果没有严格按照证据法则得来的确证，就不得进行特殊纠问。
三、费尔巴哈、斯蒂贝尔的Tatbestand概念最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand（构成要件）的，是克莱因（Klein）。
泷川幸辰教授说：“首先把构成要件当作刑法上的概念来使用的，是克拉因1796年的著作”费尔巴哈（Feuerbach 1775-1833）首先明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。
费尔巴哈是心理强制说的创始人。
斯蒂贝尔教授（Stüebel）说：“构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和”。
在这里，构成要件这个概念，也是指犯罪成立条件的总体。
还有贝尔纳（Berner）、弗兰克（Frank）、弗罗伊登塔尔（Freudenthal）等人。
但在整个19世纪，构成要件理论的发展却非常缓慢，关于构成要件理论的研究主要集中在构成要件的概念；一般构成要件与特别构成要件的区别；主观的构成要件与客观的构成件的区别等问题上。
四、贝林的Tatbestand概念20世纪初，贝林认为，所谓构成要件，就是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，是“特别构成要件”。
他指出，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素（特别构成要件）。
”在贝林那里，构成要件不是犯罪成立的诸要件的总体（或者说总和），而只是刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型的要件。
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联系：日本刑法学受德国刑法学的影响很深，这种影响并不是短暂的，早在1880年打算以普鲁士宪法为蓝本制定旧宪法时就已经出现了这种现象，在制定受德国刑法影响的现代刑法的1907年，这种倾向就基本固定了。
刑法学中手德国影响最深的是犯罪论。
这是把犯罪的一般概念分解为复数的概念要素，系统化表达的理论。
现在一般是以行为、构成要件该当性、违法性、责任这四个概念要素为骨架，构成犯罪概念的。
但是对于各概念要素间的关系，各概念要素应包括哪些内容等，还是争论不休。
刑罚论也有同样的倾向，但现在的通常说法和德国刑法学界并不完全一致。
众所周知，刑罚论在上世纪后半期有报应刑论和目的刑论两种对立的学说，目的刑论在日本的战前和战中都占有相当优势。
但目的刑论是以所谓实证学派、主观主义刑法理论为背景的，其表现形式为以研究犯人重复犯罪危险性为基础的社会防卫论、教育刑论，据此，刑罚合理的“善”的一面受到了重视，而刑罚的“恶”的方面却受到了忽视，其结果导致了对判断犯罪的宽大倾向。
战后对此进行了反省，重新回到主观主义以前的通常做法——古典学派、客观主义刑法理论。
但是作为这种说法的基础的“人生而平等”的考虑方式，随着自然科学的进步，其部分内容也不得不被否定了。
现在日本刑法理论除以客观主义为基础外，也糅合了自然科学的成果。
在刑罚论方面，除以报应刑论为基础外，还将以伦理上悲观主义的对侵犯法律权益及危险性的程度作为刑罚的上限，并把改进对犯人的教育，使其重返社会等问题和刑事问题同样在上限范围内进行考虑。
这就是日本现在通常所说的相对报应刑论。
区别：1、日本刑法的政策原理与德国类似也包括责任主义（只有针对有责任的行为才应该肯定犯罪的成立）和罪刑法定主义（只有针对事前法律已经规定的犯罪的行为才应该肯定犯罪的成立），但更加突出强调法益保护主义（为了拥护法益，只有在对法益实施有害的场合才应该肯定犯罪的成立）
2、在犯罪论体系中：
（1）关于构成要件性质，德国理论通说认为，犯罪的构成要件存在客观构成要件和主观构成要件。
日本理论虽然曾经一度持类似看法，代表人物如大塚仁、福田平教授等，但目前居于通说地位的理论否定主观构成要件。
（2）日本刑法承认法人主体的犯罪能力并采取两罚规定，德国刑法就规定了仅有自然人才可以处以犯罪的刑罚，为了填补这种可罚性漏洞，其刑法第14条规定使得刑事责任从法人转移到自然人身上，这种自然人便是法人的成员或法定代理人、经营代理人。
（3）因果关系及归责理论方面，相当因果关系说在日本成为通说。
德国刑法则更加注重归责，强调客观归属和风险管辖。
日本理论界认为回溯禁止是妥当的，而德国不承认回溯禁止（某个特定的人采取举止，导致了可罚结果，这一因果链不得再追及该特定人的举止后面去，在结果的归属上，他人所为的因果贡献就不应再加考虑）可以阻却归属。
（4）日本理论基本上不认可主观的违法要素，强调违法性的客观把握。
客观的违法论是其“定说”。
而在德国，这一观点已然被推翻。
主观的违法要素越来越多地为人们所承认。
（5）对于不法的认识，德国居于通说地位的理论是兼顾结果无价值和行为无价值的二元论，认为对于不法的判断二者缺一不可。
日本结果无价值论具有支配地位，坚持法益侵害说。
（6）按照已经产生巨大影响的观点，承诺在德国刑法中被理解为对他人侵入自己利益的答责的接受，行为人是在为权利人行事，是后者执行事务的工具，因而承诺可以阻却客观的构成要件。
而在日本依然坚持正当化事由说，认为承诺只是一种违法性阻却事由。
（7）正当化事由证立上，日本采一元论，试图将所有的正当化事由都还原到一个基本
原则上：正当化举止高于对构成要件的实现（法益衡量）。
德国采多元论，主要原则包括受害人答责的原则、对受害者利益的把握的原则、最低限度的团结原则。
（8）德国理论在紧急防卫、紧急避险成立条件中保留了主观的正当化这一要素。
日本从结果无价值的立场出发，坚持防卫意思不要说等主张。
德国理论认为脱离具体的背景条件是无法回答行为人是否具有相应的行为的。
是（9）日本刑法将故意、过失等主观要件置于责任层面，而德国，如前所述，将这些主观要件列入构成要件。
不法意识及期待可能性被列入责任层面考虑。
此外，德国刑法第11条第二款规定了针对犯罪行为需要故意、而对特定的行为后果只需过失的混合构成要件，这种结合体属于故意犯的范畴，包括非加重的构成要件和结果加重犯。
日本虽然有结果加重犯的相关规定，但在这一点上与德国略有不同。
（10）在中止犯减免刑罚的根据方面，日本从有关结果无价值论的见底出发，责任减少说得以有力的主张。
而德国占据主流的是刑罚目标理论，认为针对主动中中止的行为人，没有必要再加以处罚，才能实现刑法所承担的任务。
在刑罚论中，德国刑法也出现绝对理论、相对理论、综合理论的争鸣，其相对理论指的是特殊预防和一般预防，而一般预防又分为消极的一般预防与积极的一般预防。
之所以成为消极的预防，乃是因为他将刑罚理解为是威慑社会公众的手段。
积极的一般预防理论认为，刑罚并不是要威慑公众，二是要积极地强化法忠诚和对法秩序的信任。
综合理论则兼采绝对和相对理论之长，认为刑罚根本上是必需有目的的，但他应当受到报应理论原则的限制。