从证据法的角度浅析刑讯逼供产生的原因及对策

摘要：随着证据供需的失衡以及控制犯罪价值取向的发展，使得刑讯逼供的存在成为必然。

然而，随着人权保障价值的呼声越来越高，刑讯逼供的取证行为已成为司法实践中的聚焦点，被称作司法实践中的“顽疾”。

本文试图通过建立举证责任倒置的规则，有效的遏制刑讯逼供取证的行为。

关键词：证据刑讯逼供举证责任倒置一、证据供需的失衡成为刑讯逼供存在的重要条件从辽宁工人李化伟１４年冤狱到陕西处女麻旦旦“嫖娼”案，从中原第一大律师李奎生“伪证”案到震惊全国的湖北佘祥林“杀妻”案，刑讯逼供如同一个幽灵，挥之不去。

为何我国的刑讯逼供现象屡禁不止？如下将从证据供需的角度进行分析。

（一）证据的高需求法无明文规定不为罪，我国立法已经把定罪需要的证据明文规定，侦查人员只需按照法律的规定去侦察即可，这种脱离实践的立法，使得我国侦查机关的取证负担远大于西方发达国家。

1.高度的证明责任（1）犯罪构成理论缺乏推定机制。

众所周知，无论是大陆法系，还是英美法系，它们犯罪构成模式都有一个共同的特点，就是强调犯罪构成要素之间的推定关系。

譬如大陆法系，犯罪构成要素由符合性、违法性、有责性三部分组成。

当一个行为只有在具备符合性，才能推定具备违法性，进而推定具备有责性。

从诉讼法的角度可得知，控诉方只需要证明犯罪构成符合性即可。

而违法性、有责性则由法官自己推定，这无疑减轻了控方的举证责任。

而我国采用的犯罪构成要件是缺乏违法性的“四要件说”。

其中违法性的缺失使得四要件之间缺乏可推定性，也很关难形成一种逻辑关系。

所以，在我国，控诉方还需要增加对被告人、犯罪嫌疑人的责任能力、主观故意与过失、期待的可能性等方面的举证责任。

（2）个罪设置不科学。

在我国，不仅犯罪构成理论增加了控诉方的证明责任，而且个罪设置也不够科学，使得控诉方的责任在某些方面也较重。

具体体现以下几个方面：首先，大量的个罪中存在定量的因素。

据学者统计，我国刑法条款中2/3的个罪犯罪构成中含有定量的因素。

如果量介于定罪与否的关键点附近，这无疑增加了侦查机关的负担。

与此同时，在具体的个案中，量的因素也成为立案难的原因之一，无法立案，更谈不上侦查。

由此可见，我国警方在案件的初期证明责任已经很重。

其次，我国刑法在个罪中设置了大量的主观构成要件：目的与明知。

据统计，在我国刑法中，“以非法销售为目的”、“以非法占有为目的“、“以勒索财物为目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大，在各国刑事立法中实属少有。

如此之多的目的犯和明知犯，不仅要求控诉方对普通的犯罪构成要件因素加以证明，还要对目的与明知做出证明，这显然增加了控诉方的负担。

正是这些不合理的主观要件因素的设置，大大的增加了控诉方的取证举证的难度。

（二）证据的低供给1.证据的社会供给不足在刑事司法实践中，由于我国社会治理水平不高，社会控制能力低下，加之资源匮乏，对社会的监控力度不够，无法保证证据的客观性。

比如，在我国一旦发生犯罪，警方只能对案发地进行摸底排查，而对旅馆业、出租房行业则束手无策。

随着警民关系的弱化，民众对司法的支持也逐年降低。

据调查显示：在1984年的50个案件中，证人证言392份，1994年则急剧下降到197份，2004年则下降到177份。

民众对司法支持的减弱也相应的增加了控诉方取证举证的负担。

2.证据的法律供给不足（1）秘密侦查获得的证据不能作为定案依据。

在司法实践中，秘密侦查获得的证据材料即使能够证明犯罪嫌疑人具备了犯罪的事实，也不能直接适用，只能向犯罪嫌疑人出示，迫使其招供。

反之，若犯罪嫌疑人自始至终不承认犯罪的话，侦查人员只能采取非法手段获得口供。

（2）口供激励机制缺失。

具体来讲，我国没有在法律中明文规定犯罪嫌疑人作出有罪供述的激励机制。

在司法实践中也多是采取“坦白从宽，抗拒从严”的形势政策。

然而，这种形势政策也没有跟犯罪嫌疑人形成有效的配合，反而造成了侦查机关不诚信的形象，并进一步致使犯罪嫌疑人不予侦查机关合作。

社会上流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的顺口溜也从侧面反映了这种“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策产生的事与愿违的效果。

二、刑讯逼供证明责任的分配通过以上的分析可以看出，刑讯逼供的原因之一在于侦查机关的侦查能力低下，而我国的刑事追诉的要求又脱离司法实践。

为了达到控制犯罪的目的，刑讯逼供成了侦查机关不得已的行为。

（一）刑讯逼供举证责任的现状对于刑讯逼供行为，最高人民法院在《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第六十一条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

”最高人民检察院的有关规定也与此基本相同。

从此规定也可以看出法律只是规定了言词证据的排除规则，而对实物证据的却避而不谈，这无疑为刑讯逼供留下了生存空间。

同样，对于刑讯逼供行为也只是实体中的规定，程序中如何操作也是避而不谈，尤其是对刑讯逼供行为一旦发生，有谁举证？证明标准是什么，都没有规定，这也使得这些禁止刑讯逼供行为的法律条文成了一种口号。

（二）刑讯逼供举证责任倒置的实践分析（１）举证责任最早出现于《汉穆拉比法典》，后来罗马法确立了举证责任的两条重要原则：每一方当事人对其陈述所主张的事实，有提出证据证明的义务。

即“谁主张、谁举证”。

（２）双方当事人都提不出证据的，负举证责任的一方败诉。

这两个简单的规则，成为现代举证责任分配理论的基石。

德国是现代证明责任分配理论的滥觞之地，“待证事实分类说”、“法规分类说”和“法律要件分类说”都曾风靡一时，尤以“法律要件分类说”为主流。

该学说的代表人物罗森伯格认为：主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实进行举证；否认权利存在的人，应对存在权利障碍的要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负责举证。

由于我国从总体上属于大陆法系类型国家，加之法律要件分类学说在各主要大陆法系已经过相当时间的实践检验，所以我国关于举证责任分配的理论和立法受该说的影响较大，而从法规理解的意义上说，“谁主张，谁举证”的通俗说法具有非常广泛的认可性。

具体到刑事诉讼中，提出主张的一方是作为公诉方的检察机关，为了使自己指控得到法院的认可，它必须主动的提供证据并加以证明，否则被告人就可能因“证据不足”而被宣告无罪。

但是，被告人如果对控方的行为提出异议，认为口供是通过刑讯逼供行为取得的，实际上也提出了一个权利主张（刑讯逼供一旦认定，口供可以排除），因此，犯罪嫌疑人、被告人作为提出主张的一方，要对构成刑讯逼供的法律要件事实负举证责任，这似乎是举证责任的必然逻辑。

实践中的做法可以说正是这种思维的反映。

但是事实证明，这样的“分配”是很不公平的。

首先，从讯问犯罪嫌疑人的客观环境看，刑讯逼供的发生具有极大的隐秘性。

根据法律规定，侦查机关讯问犯罪嫌疑人通常是封闭、隔离的，犯罪嫌疑人的人身自由受到严格限制，除了在场的侦查人员，并无其他第三者在场，而讯问笔录通常情况下是侦查人员中的一人，交由犯罪嫌疑人确认并签名即可。

这样的环境下发生刑讯逼供可谓“天知地知，你知我知”。

其次，从受到刑讯逼供的被告人的举证能力来看，要调查取证过程的非法性是非常困难的。

在受到刑讯逼供的时候，犯罪嫌疑人处于孤立无援的境地，根本不可能收集相关的证据，在法庭调查的时候，由于时过境迁，很多证据也已经灭失（如，身上的伤痕已经痊愈，刑讯逼供的现场已经不复存在），很难证明曾经发生过刑讯逼供。

（三）刑讯逼供举证责任倒置的法理分析诚然，“谁主张谁举证”是举证责任分配的基本原则，但是，该传统原则渊源于刑民不分的古代，是建立在经验事实基础之上，它成立的预设前提是争讼双方有相同或近似的举证机会和能力，而现代刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊。

在这种情形下，如果囿于“谁主张谁举证”原则将难以实现双方实质性的平等对抗，严重影响诉讼的公平展开。

所以，现代诉讼为维系公平审判，在坚持该原则的同时逐步对“谁主张谁举证”证明责任分配机制作了重大调整，规定在举证机会和能力存在重大差距的情况下，主要的证明责任由优势一方来承担，实施“举证责任倒置”。

即由公诉方来证明刑讯逼供之不存在。

但是有的学者认为，这种情况不属于举证责任的倒置，而是正常的举证责任分配，因为在刑事诉讼中，公诉方本来就有义务证明其取证程序和手段的合法性。

公诉方只是负有证明被告人有罪的举证责任，并无证明被告人口供没有受到刑讯逼供的义务，因为这不是其主张的权利。

也正是在这个意义上，有的学者将之称为“举证责任的倒置”，并与举证责任转移相区别。

举证责任转移在实质上并没有违反“谁主张谁举证”的一般举证责任分配原则，因为承担举证责任者还是提出事实主张的一方，举证责任倒置则是违反“谁主张谁举证”原则的，因为在此类案件中承担举证责任的一方提出来的不再是提出事实主张者，而是否定主张者，故为“倒置”。

举证责任分配倒置是立法者或司法者基于对公平正义原则、当事人的举证能力、对于证据产生领域的控制支配能力以及待证事实发生的盖然性等因素综合考量，对一定待证事实的举证责任分配进行有违举证责任制度设计机理的规定，作为举证责任分担原则的例外。

三、结语通过对证据供需平衡的分析，在短期内无法大幅度的提高证据的供给能力，通过引进西方的制度也是无法解决的，这一点，我们必须清醒的认识到。

对于证明责任分配制度的确立，具体说是举证责任倒置规则的确立，也只是最大限度的保障人权，要想根除刑讯逼供行为，不能单靠一个规则，还要从社会背景出发，坚持理论联系实际。

尤其是针对侦查人员的认知干预、法律意识的培养。

此外，还有很多因素是证据供需关系中的阻力，譬如，犯罪构成理论的重新改革、诉讼强制措施的重新整合等。

总之，根除刑讯逼供之行为的道路漫长而曲折。