1、从菱王电梯被终止审查说起：实际控制人因行贿行为被检察机关决定不予起诉问题的处理

从菱王电梯被终止审查说起：
实际控制人因行贿行为被检察机关决定不予起诉问题的处理
一、发行人基本情况
菱王电梯股份有限公司（以下简称菱王电梯）主要从事电梯的生产、研发及销售、安装维保，菱王电梯的实际控制人为梁永标及其配偶邹雍然、梁永源，梁永标担任董事长，梁永标直接持股48%，间接控股30%，邹雍然直接持股5%，梁永源直接持股12%，邹雍然、梁永源不在菱王电梯任职。

2016年5月30日菱王电梯提交申请材料，2017年10月27日提交反馈意见更新版申请材料，2017年12月29日被证监会终止审查。

对比更新版招股说明书，我们发现菱王电梯补充披露了发行人及实际控制人之一邹雍然存在行贿行为被检察机关决定不予起诉的情况。

菱王电梯被终止审查，很有可能是实际控制人之一存在行贿行为有关。

通过搜索相关IPO案例，我们发现实际控制人存在行贿行为即使不被起诉也很难顺利通过IPO审核。

菱王电梯行贿案件虽然发生在报告期外，且保荐机构通过核查极力证明实际控制人不存在违反首发上市审核要求的情形，但由于案件的性质（行贿案件）、案件当事人对发行人生产经营的重要性（实际控制人）以及首次申报时未对该案件进行披露，菱王电梯被监管机构质疑生产经营的合法合规性、内部控制制度的有效性和信息披露的真实性，最终被迫撤回申报材料。

IPO项目中，实际控制人存在行贿行为，我们该如何解决好这个问题？我们试图通过研究菱王电梯的案例对这个问题提出一个有效的解决方案。

二、反馈意见
我们注意到：裁判文书网中刊登的刑事判决书中提到2013年发行人涉及贿赂案件，发行人实际控制人另案处理。

但发行人在申请材料中披露发行人不存在重大诉讼或仲裁事项，董事、监事、高级管理人员和其他核心人员不存在涉及刑事诉讼情况。

请发行人：
（1）补充披露相关案件详细情况及发行人在案件中的处理情况，发行人实际控制人另案处理的具体情况，是否存在重大违法违规行为；申报时前三年发行人及实际控制人是否存在重大违法行为，是否符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第21条之规定；发行人董监高是否存在违反《管理办法》第20条规定的情形；
（2）说明并披露发行人获取政府补贴、补助的程序是否合法合规，是否存在行贿等违法违规情形，是否构成发行人本次发行上市的法律障碍；
（3）说明发行人相关信息披露是否真实、准确、完整。

请保荐机构、律师核查并发表意见。

三、招股说明书披露情况
2009年至2011年期间，刘某某（原佛山市南海区经济和科技促进局科员）与李某某（原佛山市南海区狮山镇罗村社会管理区安全生产监督管理局常务副局长）密谋寻找有资质企业，由李某某发动企业向南海区经济和科技促进局申报政府资金项目，刘某某则利用职务便利帮助企业通过审批。

2010年，李某某发动了发行人通过南海区经促局向政府申报“2010年省财政挖潜改造资金民贸贴息技术改造项目（50万）”、“2010年配套省滚动计划及省中小企业专项资金补贴（100万）”两个项目。

刘某某利用职务上的便利，帮助发行人申报成功，两个项目共获得政府扶持资金150万元。

为感谢李某某、刘某某的帮助，发行人及邹雍然
2011年先后两次送给李某某、刘某某好处费10万元和17万元，共计27万元。

佛山市南海区检察院于2014年7月4日出具《不起诉决定书》，决定对发行人及邹雍然不起诉；也未根据《刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零九条规定向任何行政部门提出对于发行人或邹雍然作出行政处罚、行政处分或没收违法所得的检察意见。

保荐机构经核查，结论如下：
（1）根据刘某某和李某某的《刑事判决书》以及佛山市南海区检察院出具不予起诉决定书，发行人及其实际控制人邹雍然的行为发生在2010年至2011年期间，未发生在报告期内；
（2）发行人及其实际控制人邹雍然于2014年取得广东省佛山市南海区人民检察院不起诉决定书，不存在“涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确论意见”的情形；也未根据《刑事诉讼法》第一百七十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零九条规定向任何行政部门提出对于发行人或邹雍然作出行政处罚、行政处分或没收违法所得的检察意见；
（3）发行人及其实际控制人邹雍然取得广东省佛山市南海区人民检察院“未发现有行贿犯罪记录”告知函，以及佛山市公安局南海分局西樵派出所“暂无发现有违法犯罪”证明，以及其他政府部门无违法违规的证明；
综上所述，保荐机构认为，发行人及其控股股东、实际控制人之一邹雍然最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

四、相关案例
1、湖南五方教育科技股份有限公司（以下简称五方教育）反馈意见（2018年3
月5日被终止审查）
《每日经济新闻》于2017年5月5日发表题为《湖南五方教育拟IPO背后：董事长夫妻曾向湖南移动相关负责人送钱》一文提到，2004年8月至2005年下半年，五方教育实际控制人佘晏飞及其配偶李卓曾连续多年向湖南移动公司相关负责人李中华送钱送礼，折合人民币47.13万元，为开展“家校通”业务谋取利益除上述情形外，李中华还涉及收受他们贿赂，最终被判处刑事处罚。

请发行人详细说明：
（1）实际控制人佘晏飞及其配偶李卓是否存在上述商业贿赂行为，是否违反法律法规的情形，是否对本次发行上市产生实质性影响。

（2）报告期内是否存在不正当竞争、商业贿赂等重大违法违规行为，是否受到相关处罚，发行人是否建立防范商业贿赂的内控制度及其运行情况。

请保荐机构、发行人律师对上述媒体事项出具明确核查意见。

2、力合科技（湖南）股份有限公司（以下简称力合科技）发审会问题（2017年7月11日被否，2018年6月21日重新申报）
请发行人代表进一步说明：
（1）报告期内，发行人存在因涉嫌单位行贿被司法机关立案和部分高管、员工涉及到多起商业贿赂案件的情形，发行人有关销售、投标、资金费用管理等方面的内部控制制度是否健全且被有效执行，是否能够合理保证生产经营的合法性；
（2）报告期内发行人销售费用中的业务招待费占营业收入的比例高于同行业可比上市公司的具体原因，高管和员工有关业务招待费等费用报销是否真实、合理，是否存在商业贿赂情形；
（3）结合订单获取方式、流程，补充说明相关内部控制制度能否有效防范商业贿赂风险；案发后，采取的主要整改措施；
（4）发行人及其员工是否还存在其他涉及商业贿赂的案件；发行人相关信息披露是否准确、完整，相关风险揭示是否充分；
（5）衡阳市雁峰区人民检察院对发行人立案的具体情况，发行人未披露相关情况的具体原因；
（6）发行人在其历次提交的《招股说明书（申报稿）》等申请材料中均未对发行人存在因涉嫌单位行贿被立案等事项进行披露的具体原因；
（7）发行人上述相关情况是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定。

请保荐代表人发表核查意见，并说明核查的方法、过程、依据及结论。

3、今创集团股份有限公司（以下简称今创集团）发审会问题（603680，2017年4月10日审核通过）
招股说明书披露，发行人实际控制人之一戈建鸣先生曾涉及原铁道部相关人员案件。

请发行人代表进一步说明该案件是否会对发行人业务造成后续不利影响，是否影响发行人参与中国中车下属车辆制造企业的招投标；发行人参与招投标及其他采购及营销领域的内部控制制度是否健全并有效执行，是否能够保证发行人生产经营的合法性，相关信息披露及风险揭示是否充分。

请保荐代表人发表核查意见。

五、相关法律法规
1、首次公开发行股票并上市管理办法
第十六条发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：
（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

第十七条发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。

第十八条发行人不得有下列情形：
（五）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；
（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

2、首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法
第十八条发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告。

第二十五条发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：
（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

第二十六条发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

3、首发审核非财务知识问答
主板（含中小板）与创业板的审核标准保持一致，比照《创业板首发办法》的规定，要求发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不得存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规，受到刑事处罚或情节严重行政处罚的行为。

最近三年重大违法行为的判断标准按照以下执行：
（1）受到刑事处罚的，原则上应认定为重大违法行为。

（2）被处以罚款以上行政处罚的行为，原则上视为重大违法行为，，但满足以下两种情况之一的除外：一是做出行政处罚的实施机关依法认定为不属于重大违法行为（中介机构需就该等认定是否与相关规定有明显冲突发表意见）；二是被处罚的行为显著轻微、罚款数额显著较小或根据相关规定明显不属于重大违法行为，中介机构出具了明确的核查结论。

4、刑事诉讼法
不起诉决定是指人民检察院对侦查终结的刑事案件经审查后，认为依法不应追究犯罪嫌疑人的刑事责任、不需要判处刑罚或免除刑罚的或者经退回补充侦查仍证据不足的，作出不将犯罪嫌疑人移送人民法院进行审判的决定。

第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（二）犯罪已过追诉时效期限的；
（三）经特赦令免除刑罚的；
（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

第一百七十三条犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

5、人民检察院刑事诉讼规则（试行）
第四百零六条人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长或者检察委员会决定，可以作出不起诉决定。

第四百零九条人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。

对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分的，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。

6、关于禁止商业贿赂行为的暂行规定
第九条经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收;构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚;构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

7、关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定
第四条药品、医用设备和医用耗材生产、经营企业或者其代理机构及个人给予采购与使用其药品、医用设备和医用耗材的医疗卫生机构工作人员以财物或者其他利益，有下列情形之一的，应当列入商业贿赂不良记录：
(一)经人民法院判决认定构成行贿犯罪，或者犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，人民法院依照刑法判处免予刑事处罚的；
(二)行贿犯罪情节轻微，人民检察院作出不起诉决定的；
(三)由纪检监察机关以贿赂立案调查，并依法作出相关处理的；
(四)因行贿行为被财政、工商行政管理、食品药品监管等部门作出行政处罚的；
(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

第七条对一次列入当地商业贿赂不良记录的医药生产经营企业及其代理人，本省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构在不良记录名单公布后两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材，其他省级区域内公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内在招标、采购评分时对该企业产品作减分处理。

对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。

六、案例总结
综合上述案例，根据相关法律法规的规定，对于IPO项目中由于行贿行为被检察机关出具不起诉决定的问题进行分析汇总如下：
1、实际控制人因行贿行为被检察机关出具不起诉决定不构成重大违法行为
实际控制人虽然有行贿行为，但检察机关认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚作出了不起诉决定。

因此，实际控制人可以认定为刑事调查程序已完结，无需进行刑事审判，亦不需要判处刑罚。

根据刑事诉讼法的规定，检察机关可以对被不起诉人提出行政处罚、行政处分等检察意见。

根据关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，经营者存在行贿行为的，工商管理机关可以对经营者进行行政处罚。

如果不起诉决定书中没有检察机关对实际控制人出具行政处罚、行政处分等检察意见，或者工商管理机关出具说明不构成重大违法行为。

因此，根据《首发审核非财务知识问答》的规定，实际控制人不构成重大违法行为。

由此，实际控制人因行贿行为被检察机关出具不起诉决定不构成重大违法行为，符合“发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不得存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为”的发行条件。

2、发行人应当详细披露实际控制人因行贿行为被检察机关出具不起诉决定的事项
根据招股说明书披露准则，发行人应披露对财务状况、经营成果、声誉、业务活动、未来前景等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项以及发行人应披露控股股东或实际控制人、控股子公司，发行人董事、监事、高级管理人员和核心技术人员
作为一方当事人的重大诉讼或仲裁事项。

由此，实际控制人存在行贿行为对发行人的声誉、业务活动、未来前景等可能产生较大的不利影响，且为实际控制人作为一方当事人的重大诉讼事项。

因此，发行人应当详细披露实际控制人因行贿行为被检察机关出具不起诉决定的事项。

菱王电梯、力合科技、五方教育都存在首次申报材料没有披露实际控制人涉及行贿行为的诉讼事项，有刻意隐瞒的嫌疑，进而被监管机构质疑发行人信息披露的准确性和完整性。

3、发行人应当对涉案人员解除劳动合同，并要求持有发行人股份的涉案人员转让其全部股权
涉案人员不论是否起诉，是否判处刑罚，只要认定存在行贿行为，就是被确认为存在商业贿赂不良记录，对发行人的声誉、业务经营产生极其不良影响，比如根据《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》，对于纳入商业贿赂不良记录企业及其代理人，要求两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。

因此，需要解除涉案人员的劳动合同，消除其不良影响。

同时，为彻底消除涉案人员对发行人的影响，建议持有发行人股份的涉案人员转让其全部股权，降低其利用股权影响发行人的生产经营活动。

菱王电梯（被终止审核）、力合科技（被否决）确认行贿行为后解除了涉案人员的职务，降低了对发行人的影响，但没有转让其股权；五方教育（被终止审核）没有解除涉案人员实际控制人的职务，更没有转让其股权。

4、发行人应该对容易发生商业贿赂的有关内控制度全面整改
菱王电梯、五方教育、力合科技、今创集团反馈意见都要求核查内部控制制度是
否健全并有效执行，是否能够保证发行人生产经营的合法性。

唯一IPO被否项目力合科技披露的被否原因之一为防范商业贿赂的内部控制存在缺陷。

因此，发行人存在行贿行为很可能以内控制度不能有效运行而被否决。

由此，发行人发现行贿行为后应当立即对公司的内控制度进行全面整改，对可能发生商业贿赂的节点加强控制。

比如，制定《反商业贿赂制度》，规定董事、高级管理人员、销售及采购人员反腐败宣誓制度；规定定期或不定期组织反商业贿赂专题培训，引导员工积极参与廉洁文化建设，提高员工在日常工作中的法律意识；规定签订销售、采购合同时，应当同时签署廉洁购销承诺，列明举报电话、举报邮箱；成立审计监察部，重点核查费用发生的真实性、合理性和票据的合规性。

5、建议存在实际控制人不能辞职或者不能转让其全部股权的企业出售给上市公司或者借壳上市
很多IPO项目只要一个实际控制人，实际控制人是公司最重要的核心技术人员，实际控制人辞职将会导致公司无法开展正常工作，不利于公司的持续经营。

因此，实际控制人不能辞职，更不能转让其全部股权，但导致发行人不能彻底消除商业贿赂不良记录。

对于这类IPO项目，建议由上市公司收购，业务规模较大，利润较好的企业，建议借壳上市。

监管机构对并购重组的审核重点不同于IPO审核，IPO审核更注重历史发展过程中的规范性，而并购重组审核更多的是并购标的的盈利能力，能否提高上市公司的盈利能力。

比如五方教育实际控制人余宴飞确认行贿行为后继续担任董事长兼总经理，估计不可能辞职，更不可能转让股份，可以通过转让给上市公司进入资本市场。

对本文中涉及行贿行为的案例进行总结分析如下：。