生育权之法律思考

生育权之法律思考
蔡德仿,黄雪英
(广西大学法学院,广西南宁 530004)
[摘 要]生育权就其性质而言,它是人格权而非身份
权。所有的自然人都平等地享有这种权利。它的内容包括生
育的自由、不生育的自由以及选择生育方式的自由。生育权
的实现以当事人的真实意愿为基础并有相应的救济机制,但
应该受到限制。
[关键词]生育权;人格权;限制;救济
[中图分类号]DF529 [文献标识码]A
[文章编号]1008-8628(2005)05-0011-04
权利是指受法律保障的自由。就自然人的生育权
而言,当然也存在着自由及限制。本文主要就以下几个
问题作了一些探讨:生育权的界定、限制及其救济。
一、生育权的性质
生育为人之本能,其目的是为了种族的繁衍,是自
然人与生俱来的最基本的自然权利。在初民社会,生育
主要由自然规则和社会伦理规范调整;在现代社会,生
育同时还影响社会和经济的发展,因此,政策和法律的
调控就有着特殊的作用。于是,生育由自然问题转变为
法律问题,生育权就具有了法定权利的性质。
(一)生育权是人类与生俱有的一项基本人权
从生育逐渐权利化的过程来看,生育权是基于人
的本性和人类再生产的需要而产生的,人类得以繁衍、
延续的前提是人类的生育,离开了自然人的生育,就没
有人类社会的未来,人类社会必然灭亡。因而生育权是
一切自然人依法享有的基本权利,是自然人按照自己
的意愿决定是否生育子女的权利,属于人权范围。[1]而
且既然生育作为人的一种生理功能,是人的自然属性,
由它衍生出的权利必然被所有具有这种功能的人平等
的享有,人人生而平等,无论是男是女,不论婚姻关系
是否存在,只是在为了社会公共利益时才能在某种程
度上对它进行限制。只有将人类的生育权上升到基本
人权的高度,才能足以使人类的生育权获得保障。尽管
《世界人权宣言》没有关于“生育权”是基本人权的规
定,但并不能因此否定人类的生育权的人权属性。这种
现象只能说明《世界人权宣言》的起草者没有充分认识
到人类生育权的重要性,或者说在起草《世界人权宣
言》时人类的生育权还没有成为人们十分关注的问题
罢了。
(二)生育权属于人身权的范畴
梅因说过:整个古代法的历史就是从身份到契约
的历史。个人从其依附的集群、家长或族长的控制中解
放出来,成为独立的权利主体,生育权也伴随生育主体
的独立而由义务演进成为权利。这一权利具有人身权
的特征,[2]即:与人身不可分离性、无直接的财产内容、
具专属性。生育权作为基本人身权,为我国宪法所保
护,政府、其他社会组织和个人承担不得阻止、妨碍或

干扰自然人生育或不生育的义务。宪法作为国家的根
本大法,其赋予公民的权利一般通过部门法得以实现,
作为“权利法”[3]P10的民法即是用特殊的民事救济手段
担当起了实现公民财产权和人身权的重任。生育权既
是宪法赋予公民的基本权利,也是受民法保护的基本
民事权利,属于人身权的范畴,这是不言而喻的。
(三)生育权是人格权
11关于生育权的人身权性质,目前学界存在分歧,焦
点集中在:生育权是一种人格权,还是身份权及配偶
权。一种观点认为:属于自由权范畴的生育权,其本质
应为人格权而非身份权,它是作为民事主体必须享有
的权利,而不以是否具有特定身份如配偶身份为前提。
所以,无配偶者也享有生育权,限制其实现这一权利应
有充分的理由。[4]与之对立的另一种观点则认为,生育
权是一种夫妻之间的身份权,只能基于丈夫、妻子的这
一特定身份,在合法婚姻的基础上产生,由双方共同享
有,属配偶权中的一部分,而非人格权,主张婚姻法把
生育权规定在配偶权内,以完善我国的夫妻人身法律
关系。[5]
本文赞同前一种观点,认为生育权是一种人格权,
而非身份权。它是自然人与生俱来的权利,而不必以一
种特定的身份如配偶身份为前提,无配偶者也应当享
有生育权。理由如下:
1、生育权是夫妻之间的一种身份权的结论不成立
所谓身份权是指民事主体基于特定的身份关系产
生并由其专属享有,以其体现的身份利益为客体,为维
护该种关系所必须的权利。[6]P38~41主要体现为夫妻之
间、父母子女之间以及其他亲属之间的权利义务。“民
法上身份云者,谓基于亲属法上之相对关系之身份,有
一定身份然后得享有之权利也。”[7]P16其特点是:它产生
于特定的社会关系;依法创设;具有相对性;不是民事
主体所必备和与生俱来的。而人格权是指民事主体依
法固有的,以人格利益为客体的、为维护主体独立人格
所必备的权利。[8]P10由于身份权和人格权产生的前提不
同,导致其权利义务主体、权利义务内容和权利救济手
段也不同。身份权是一种相对权,义务主体是具有某种
特定身份关系的人,其实现须义务人作某种行为,当身
份权被侵害,其救济手段是责令义务人为某种行为。人
格权是一种绝对权,义务主体是权利人以外的其他任
何人,其实现须义务人不作为,当人格权被侵害,对权
利的救济是责令侵权人停止侵害、赔礼道歉、消除影
响、恢复名誉、赔偿损失等方法。从对身份权和人格权
特征的分析,本文不认为生育权是夫妻之间的身份权。
尽管学术界对配偶权概念和内容表述各不相同,①但
有一点是相同的,即配偶权只能建立在婚

姻的事实基
础之上,是夫妻基于配偶身份而产生的权利,是一种相
对权,夫妻互为权利义务主体。而生育是每个自然人成
长发育的必然过程,它具有与人身密不可分的自然属
性,是自然人所固有、专属、必备的权利。就其自然特征
而言与婚姻没有必然联系,与配偶的身份也没有关系。
况且,如果要牵强地将这种权利视为夫妻之间的身份
权,则意味着,一方面夫妻互为权利义务主体,当夫妻
一方要求行使生育权时,另一方则必须采取作为的方
式积极主动协助,否则构成侵权;另一方面生育权是夫
妻双方的权利,当夫妻一方希望生育而另一方不希望
生育时,就会出现选择生育或不生育都可能构成侵权
的不符合生活情理的尴尬之事。尽管权利冲突在一个
社会里不可避免,但法律上应尽量减少这种冲突。虽然
有学者提出了夫妻共同生育权这一概念,[9]试图解决
这一问题,但是在实践中,共同生育权究竟如何行使,
法律又如何对其进行保护并作出明确规定又是一个实
践中的两难。若确认生育权为普通人格权就能从根本
上避免这种权利冲突。因为,生育权作为人格权,夫妻
中的任何一方都有生育和不生育的权利和自由,如果
妻子希望依法生育,而丈夫是有权拒绝的,因为他享有
不生育的权利;丈夫希望依法生育,妻子也同样有权拒
绝,因为她也享有不生育的自由。如果因夫妻一方长期
拒绝生育,致使另一方生育权利无法实现,无法实现生
育权利的一方当事人有选择离婚的权利。
因此,生育权应属于自然人与生俱来的人格权,视
生育权为夫妻之间的一种身份权的看法是不成立的。
2、无配偶者也享有生育权
生育权是一切自然人与生俱有的权利,即使法律
不加以确认,人们事实上也享有这种权利。传统的伦理
道德和生活方式要求人们把生育和婚姻联系在一起,
婚姻是生育的前提。而现代文明的不断发展尤其是不
通过男女自然两性结合而产生后代的现代医疗技术手
段,使得这种传统的伦理道德、家庭观念备受挑战和冲
击:人们开始选择多样的生活方式,越来越多的人认为
婚姻并非是唯一的选择,但人们不选择婚姻生活并不
表示他们不想生育,单身、未婚同居生子现象越来越
多,与此相对应,生育必须以婚姻为前提的观念随着生
活方式的转变也必然无法为人们所普遍认同。确实,婚
姻的存在是生育权得以实现的方式,但并不是唯一的
方式,因为生育是一种天赋的权利,它并不因为婚姻的
存在与否就发生变化,并不必然以婚姻关系为前提,生
育方式选择权是生育权的一项重要权能。传统的观念
实际上剥夺了那些无配偶者延续后代的正当权利,而
剥夺这些人的生育

权就等于是漠视人的自由选择。传
统的法律必须相应作出合理的调整以适应这种变化:
承认无配偶者也可以行使生育权。同性恋者的共同生
活与无配偶者并无质的区别,若其愿意拥有共同的孩
子,也可以考虑。当然若无配偶者因其本身不能行使自
己的权利,则另当别论。社会发展到今天,我们必须承
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①如:配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负不得侵
犯的义务.见:杨立新.人身权法论[M].北京:中国检察出版社,1996:56.再如:配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权.见:张俊浩.民法学
原理[M].北京:中国政法大学出版社,1991:161.认:缔结了婚姻并不意味着必须履行生儿育女的义务;
同样,不婚、非婚者担当父亲、母亲的权利或资格不是
法律能够完全剥夺的,也是法律不应该剥夺的,在现代
法律制度中,生育权不仅仅限于夫妻之间或者处于生
育期的男女之间才能享有,其实对任何人都存在,只是
不同年龄段的自然人所享有生育权的表现形式不同而
已。[1]
因此,生育权作为一切自然人与生俱有的人格权,
是通过婚姻来实现,还是排斥婚姻而通过非婚性行为
或现代科学技术来实现,完全是一个人的自主选择权,
法律都应当保障。
3、男子和女子一样平等地享有生育权
生育权是一项基本人权,如果将公民的“生育权”
放在与生命权、健康权、隐私权等权利同样的法律地位
考虑,男性平等享有生育权就不会存在任何问题,尤在
现代生殖技术条件下,所以男、女享有平等的生育权是
必然的。在自然生育状态下,男性的个人生育权相对而
言是一种不完整、不彻底、不充分的权利。确切地说,男
性真正享有不生育的决定权,而要享有生育的决定权,
则必须有女性的协商一致。不过,尽管女子在怀孕生产
阶段尽了更多的义务,可以给予某些特殊照顾,但生育
行为一旦发生,就意味着一个新的生命的诞生,马上就
产生了对这个孩子抚养的义务,而这个义务一直要到
孩子成年。因此,从这个角度,男子和女子在是否生育
上也应该平等地享有发言权。而在非自然状态下,非婚
男性找一个供卵人,经过人工授精,再找一个代孕的女
性,或干脆通过试管培育出来。这样,男性的生育权也
可以在人工生育技术的帮助下,独立享有,此时男性的
生育权成为完整的、充分的、独立的并可完全支配的一
项权利。在我国,人们特别关注夫妻平等的生育权。当
然,平等不是对等,作为一种人格权,不仅妻子在行使
生育权时要尊重丈夫的生育权,丈夫在行使生育权时,
也要充分尊重妻子的生育权。如有的妻子在不征求丈
夫意见的情

况下,擅自作主做掉正在孕育过程中的孩
子,就是对丈夫生育权的侵害;如果丈夫在行使其生育
权时不尊重妻子的生育权,就会发生婚内强奸。因此,
生育权属于自然人与生俱有的人格权,男子应与女子
平等地享有。
基于以上分析可知,生育权是指自然人拥有的依
法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或
自由,包括生育的自由、不生育的自由和选择生育方式
的自由。生育权是宪法赋予自然人的一项基本人权,也
是民事权利的一种,属于人身权中的人格权而不是身
份权。
二、生育权的限制
无限制的自由是不存在的。生育权作为人的权利,
同时也是义务、责任,它的实现也会受到许多因素的制
约,并不是无限制的:既受他人、社会的制约,又要受到
经济、政治、文化条件的制约;既要考虑子女、他人、社
会的责任,也需要考虑对自己发展的责任。因此权利主
体在行使生育权时,应该接受国家对个体生育权的合
理干预。对生育权进行合理的限制,要求个人在行使权
利时必须承担相应的义务是必要的,这样才能在个人
的生育权同他人权利之间实现价值平衡,从而保障生
育权和其他权利的实现,正如世界人权宣言第29条所
言,“人人在行使他的权利和自由时,要受法律所确定
的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的
权利和自由给予应有的承认和尊重。”个人行使生育权
的社会限制主要表现在:
1、数量限制。在生育权利盛行的情况下,男女生育
总是从自己的需要出发,“天下找不到有维持人类种族
欲望的人”,[10]P86但客观上,他们为社会培育了新成员。
这些新成员在担负着延续种族的责任并给社会带来活
力的同时,又成为一个“欲望群体”,人口问题由此应运
而生。人口过快增长是当今世界面临的一个十分严重
的问题,联合国人口基金会曾指出,如不立即采取坚决
行动控制人口,保持消费与发展的平衡,人类在本世纪
中叶时将无法得到持续发展。大多数国家对此都采取
了控制人口的方式,如台湾提出“一个不算少,两个则
刚好”的政策;我国自实行计划生育政策以来,已有效
地抑制了中国人口增长过快的势头、为我国经济发展
和人民生活水平的提高创造了有利条件。因此,我国公
民在行使生育权时必须接受国家的合理干预,不得违
反《人口与计划生育法》等法律法规,因为国家在确认
和保障生育权充分实现时,强调计划生育是我国的一
项基本国策,并已经将之以法律的形式在《人口与计划
生育法》中规定下来了。
2、质量限制。生育是人口再生产活动,人口再生产
不仅要有量的限制,而且还应有质的要求。提高人口素
质,不

仅关系着每个人的生存与发展,而且关系着国家
民族的未来。1974年的世界人口行动计划在阐述生育
权的含义时强调:“夫妇和个人在行使这种权利的责任
时,应考虑他们现有子女和未来子女的需要以及他们
对社会的责任。”优良素质婴儿的出生无论对家庭还是
社会均有正面的意义,为了维护子女的合法权益和提
高人口素质,做到优生优育,有必要对生育权作一定的
限制。首先,对已生育过严重缺陷患儿的或患有严重遗
传性疾病的个人,其生育极易将疾病遗传给子女或再
生育严重缺陷的患儿,因此有必要对其生育权进行限
制,需要生育时,应经一定的医疗保健机构进行医学检
查并取得可以生育的医学意见;其次,患严重遗传性疾
病或者有严重缺陷的胎儿,如若让其出生,不仅其本人
不能健康成长幸福生活,而且对父母是痛苦,对社会是
负担,因此也有必要对其父母生育权进行限制,怀有这
13两种胎儿之一的妇女应终止妊娠。行使生育权的个体
应接受这样的合理限制,毕竟,权利的行使必须承担一
定的责任。
此外,鉴于现今状况下仍普遍存在的男女不平等
及重男轻女的思想,国家一般不允许对胎儿进行性别
鉴别,以维护性别比例的均衡状态。还有,虽然对生育
方式的限制逐渐减少,但目前世界各国均严禁将克隆
技术用于人的复制。我国较强调合法婚姻主体的生育
权,夫妻双方作为独立的生育权主休,各自在行使这一
权利时大多数情况下是一致、协调的,但是有时则会发
生矛盾,甚至冲突。因此夫妻一方在符合计划生育规
定,认真对现在和未来子女利益负责和充分考虑双方
身体健康状况的前提下,行使自己的生育权时,有必要
尊重对方的生育权,接受一定限制,承担一定的责任。
显然生育权不是绝对的,而是如其他民事权利一
样,应在一定范围内行使。国家对个体生育干预较合适
的程度是:在尊重个体生育自由的基础上为社会整体
利益对其适当限制,即要实现三点:一是人与环境和谐
共生;二是个体与社会利益均衡;三是个体与社会互
利。[2]
总之,法律对生育权的限制应建立在社会整体发
展的基础上,这并不是对人权的一种限制,恰恰相反,
是对人权的一种切实保护,因为这不仅有助于生育者
本人在一个文明的社会中去追求自己更美好的生活,
同时也有助于社会其他人更好地追求自己的生活理
想。
三、生育权的救济
从权利的属性来看,它是一种资格,以义务为前
提,以救济手段为保障。有权利必有救济,没有保障的
权利是“裸体”的权利。如果一项权利没有相应的救济
机制也就难以构成现实意义上的权利,法定权利尤其
如此。
生育权作为自然人

的一项民事权利,一种人格权,
也可能受到源于社会、他人的侵害。就社会而言,主要
是干预不当,包括超出法定范围控制夫妻的生育行为
或者违背法定程序给当事人设置障碍如申请手续繁
锁、收费高昂等使公民生育权不能行使或者行使成本
过高;他人则可能直接要求或威胁或采取行动来干涉
当事人的生育自由,比如来自配偶间的侵害:强迫生育
或堕胎、欺诈以及擅自堕胎等。当生育权被侵害时应获
得法律上的救济。由于生育与人的身体、健康和人身自
由紧密相连,因此,对生育权的救济完全可以涵盖在身
体权、健康权和人身自由权的保护机制之中。事实上,
我国的民事立法对自然人的身体权和健康权的保护规
则中已经涵盖了对生育权的保护,也就是说,对生育权
的救济当然适用身体权、健康权和自由权的法律救济
手段。
综合前文分析,本文认为法律应正视现实、适应社
会,确认生育权是自然人享有的一项人格权,并在尊重
个体生育自由基础上为社会整体利益而对其适当限
制,保证其受侵害时能获得法律上的救济,社会民众由
之能真正享有“自由而体面”的生活。
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[责任编辑:贾 兴]
补充说明
本刊2005年第4期所载吕艳滨《日本的隐私权保障机制研究》(第120~127页)一文得到了日本财团法人住友
财团的资助。
广西政法管理干部学院学报编辑部
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