关于专利代理分支机构法律地位的思考_胡杰

关于专利代理分支机构法律地位的思考
文/胡杰 佘力焓 谢芳
摘 要：伴随着知识产权业务发展，很多专利代理机构选择在异地设立分支机构的发展模式。

本文在分析目前分支机构完全不独立的法律地位对代理机构的诸多不利影响基础上，提出有条件地赋予专利代理分支机构相对独立的法律地位，促进专利代理机构和行业的发展。

关键字：专利代理 办事机构 分支机构 独立代理权
我国专利法实施后，国务院相继批准颁布了《专利代理暂行规定》和《专利代理条例》。

进入新世纪以来，国家知识产权局陆续颁布实施了《专利代理惩戒规则（试行）》、《专利代理管理办法》、《专利代理人资格考试实施办法》和《专利代理人资格考试违纪行为处理办法》等部门规章，基本形成了保障和规范专利代理行业发展的制度体系1。

一、 专利代理分支机构所面临的不利局面
专利代理机构基于全局战略考虑设立分支机构，在自身因素和外部环境的双重影响之下，各专利代理机构的战略会有所差异，但此种经营的战略动机大约有四种：寻求资源、寻求市场、寻求效率和公司整体战略。

前两种多为专利代理机构在经营初级阶段的主要战略动机，后两种多为进行全面发展较高阶段的战略动机。

具备一定实力的专利代理机构持之以恒的目标可以概括为不断强化自身实力、寻求和取得竞争优势。

而当前分支机构的设立模式已经远不能适应此战略发展的需要。

究其原因，按笔者理解，主要来自制度层面。

目前，专利代理机构设立分支机构通常采用“办事机构”的模式。

我国《专利代理管理办法》第16条规定：专利代理机构的办事机构不得以单独名义办理专利代理业务，其人事、财务、业务等由其所属专利代理机构统一管理。

该条规定指明了办事机构的法律地位，即办事机构不是一个法人，不能以独立名义办理专利业务，不能以自己的名义独立承担责任。

正是由于办事机构的这种非法人地位，给我国专利代理机构和行业的发展带来了一些不利因素。

这种不利影响从诸多方面体现出来：
1 源自2009年3月19日的公布的专利代理行业发展规划（2009年—2015年）
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第一，“办事机构”这一称谓对外有不适应性。

按《专利代理管理办法》规定，专利代理机构在异地开设的机构应该是采用“办事处”之类的名称。

实际上，“办事处”这样的名称是在上世纪八十年代专利代理行业属于国有国营这一特殊历史时期的产物，而实际现在工商登记中，除最早的几家香港注册的专利代理机构在北京和深圳设立的机构登记名称为“办事处”外，其他都只能登记为分公司或分所。

对于“办事机构”的种种行政规定有不少是在当时法律还不完善的情况所做的权宜之举。

现在使用“办事处”这类名称颇令人费解，不易让人产生认知并接受，而且与实际工商登记的名称不一致，可谓名不正则言不顺。

第二，办事机构缺乏自主性。

办事机构的人事、财务、业务等由其所属专利代理机构统一管理，所谓办事机构如同附属品。

人事上，办事机构由于不便吸收本地代理人加入成为股东或合伙人，因而很难本地化，而本地化无疑是很多异地经营机构发展壮大的有效途径；财务上，办事机构不自负盈亏，依赖于设立它的专利代理机构，因此管理人员难以产生责任感。

即使在一定条件下有很好的激励制度，但这种激励制度远不如股权制度层面的长久和有效；业务上，办事机构不能以独立名义办理专利业务，官方文件传送还是必须由设立它的专利代理机构来中转，从而影响办事效率。

第三，办事机构缺乏竞争力。

相对于专利代理机构的总部而言，办事机构一般身处异地，办事机构进驻异地市场常常会遇到各种各样的阻碍，例如在政策上，很多当地政府机关给予当地登记的代理机构直接或间接的补贴等措施将外地的办事机构排斥在外，实际这是来自官方层面的对办事机构的不信任。

同时，由于办事机构不具有法人资格，不能独立承担责任，容易使客户在与办事机构的交往过程中产生不安全感。

这种来自多个层面的不信任使办事机构丧失应有的竞争力，对其在本地的生存和发展产生不利的影响。

第四，办事机构缺乏稳定性。

办事机构由于缺乏自主性和应有的竞争力，往往会直接导致办事机构发展举步维艰。

对代理机构而言，如果从总部直接派人管理，经营成本会增大，还可能会因为存在地区差异，所派人员对当地市场不甚了解。

如果依靠本地聘用的人员，往往会因为激励不够，难以形成较大规模。

办事机构形成良好的市场效益以后，由于对核心成员没有股权保障，往往容易改旗易帜，自立门户，或者在不利的竞争环境下被迫自立门户，脱离原来的办事机构。

实际上现在办事机构的经营状况大致可以概括为三类，对应的也是三种不同结果：达到一定规模且经济效益好的办事机构不是脱离原总部就是机构中的核心骨干自立门户；入不敷出的办事机构则名存实亡，对设立它的专利代理机构的全局利益并无帮助；而收支平衡，经营尚可的办事机构往往还勉强强地支撑着，此种支撑对代理机构而言是一件进退两难的事情，对设立它的专利代理机构也是有制约作用的。

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第五，办事机构的发展状态对设立它的代理机构整体发展造成影响。

如果办事机构长期出现不正常状态，则会进一步影响到设立它的代理机构自身，使总部管理被动，分散管理者精力，导致代理机构快速成长受阻，而且这种投资也浪费人力物力，影响机构的品牌形象，产生不好的口碑效应。

除此之外，在现行制度的规定下，主管机关难以对办事机构形成有效监管。

办事机构在设立时要经过审批的，但设立之后，很多监管难以到位，机构本身和办事机构往往都可能发生变化，导致机构本身不符合设立办事机构的条件，或者设立的办事机构本身也不满足条件，这些变化信息监管机构无从主动获得，办事机构也不必独立进行代理机构年检，因此当地年检的主管部门也不便对办事机构进行有效的监管，并且管理制度本身也没有对不符合条件的办事机构如何处理做出具体规定。

办事机构面临的不利局面还会进一步影响到整个专利代理行业，从行业整体看，一些计划开设分支机构的代理机构将考虑采取保守的策略，从而影响整个专利代理的发展，很难形成跨地域的专利代理机构。

比较而言，同样是法律服务的律师行业经历了差不多的发展时间，已经形成一批具有相当规模和综合能力的大型律师事务所。

如不能及时改变束缚专利代理行业发展的制度桎梏，将难以形成一批具有国际水准的代理机构，从而对我国的知识产权战略目标的实现产生不利影响。

在整个国家知识产权战略中，政府、企业、专利代理机构是推动知识产权战略发展的一个整体团队，决定这个团队战斗力的不是那个能力最强、表现最好的主体，而恰恰是那个能力最弱的主体，这就是木桶原理。

最短的木板对最长的木板起着限制和制约作用，决定着这个团队的战斗力，进而影响整个团队的综合实力。

因此，需要努力让短板子达到长板子的高度或者让所有的板子维持“足够高”的相等高度，才能实现我国知识产权战略的整体推进。

二、对专利代理分支机构的改革建议
如何改变这种局面？笔者认为，有条件地赋予专利代理分支机构相对独立的法律地位，也就是对符合一定条件的分支机构，授予独立的专利代理权，可以在制度层面解决分支机构的缺乏独立性的问题，进而促进其他相关问题的解决。

依据专利代理机构承担责任的方式，我国当前的专利代理机构（国防和个别国营的所除外），主要可以分为两类，有限责任制和合伙制，其在工商登记的分支机构分别为分公司或分所，这两类分支机构都没有独立的代理权。

律师事务所如开展专利代理业务，则不必再经过工商登记，在符合条件的情况下可以直接申请获得专利代理权。

对律所的法律业务而言，分所必然具有独立代理法律事务的资格，但就专利代理业务而言，即使总所有专利代理权，其开设的分所不会必然获得独立专利代理权，这类情
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况和合伙制专利机构所开设的分所基本类似。

现行的《专利代理管理办法》并没有明文限制任何主体机构投资新设专利代理机构，但在第五条中规定专利代理机构的合伙人或者股东应当符合的条件2限定了专利代理机构的股东只可能是自然人，实际上对专利代理机构设立子公司或分所获得专利代理权进行了限制。

但是对于律师事务所申请专利代理权的，规定只要执业律师中有三人具有专利代理人资格即可。

这种区别对待在立法层面是没有问题的，但在实际运行中会造成分支机构，包括子公司和分所不能申请获得独立的专利代理权，同样也限制了律师事务所的分所不能获得独立的专利代理权。

因此，要从制度层面解决分支机构的发展问题，就是要对代理机构的投资主体适度放开，让有专利代理权的代理机构能够成为新设专利代理机构的投资主体，对符合条件的专利代理机构投资新设的机构授予专利代理权。

依据两种不同组织形式代理机构的分支机构，对授予专利代理权可以按如下方式考虑：
1、有限责任制代理机构：
依据现行的公司法，有限责任形式成立的专利代理机构可以作为母公司或控股股东，设立子公司。

子公司是具有法人资格的经营主体，当子公司具有3名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定比例的具有专利代理人资格的兼职人员时，可授予其独立的代理权。

以有限责任公司形式成立的专利代理机构作为母公司或控股股东，设立的子公司的名称经母公司同意，可以使用母公司的字号或商号，从而实现母子公司名称上的一致性。

人事上，子公司接受母公司的指导，能够吸收本地代理人入股，因此子公司能够有效的本地化，展开区域合作；财务上，子公司自负盈亏，员工能获得足够的激励。

子公司与母公司有效进行资源的输入与输出，在交互过程中形成资源的共享。

从专利代理机构的整体战略考虑，有限责任制的专利代理机构设立子公司更顺应发展趋势，让获得专利代理人资质的个人和具有专利代理经营资格的机构都可以成为股东。

当然，开设分公司还是子公司是公司自主选择，制度也应许可和保障分公司的合法存在。

2、合伙制代理机构：
合伙制的专利代理机构设立的分所类似于律师事务所的性质，当分所具有3名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定比例的具有专利代理人资格的兼职人员时，可授予其独立的代理权。

2 （一）具有专利代理人资格；（二）具有2年以上在专利代理机构执业的经历；（三）能够专职从事专利代理业务；（四）
申请设立专利代理机构时的年龄不超过65周岁；（五）品行良好。

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对于律师事务所开设的分所，只要其符合具有3名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定比例的具有专利代理人资格的兼职人员条件，也可授予其独立的代理权。

当然这种制度设定也不限制开设不具备独立代理权的分所，在分所不具备申请独立代理权的情况下，对其合法存在是有法律制度保障的。

对于上述两种形式的专利代理机构设立分支机构并获得专利代理权的方式，并不限制合伙制的专利代理机构以合伙企业的名义投资有限责任公司，成为其股东并获得专利代理权。

依据我国相关法律规定，不具备法人资格的独资企业、合伙企业，可以作为有限责任公司的股东。

子公司股东来源的多样化将有利于专利代理机构发展所需资金的融合，有利于具有投资能力的专利代理机构以资本运作的方式发展壮大,也有利于具有业务实力的专利代理机构扩大业务的地域范围，从而，投资能力与业务能力能进行有效的配置。

这种制度设定，需要处理好分支机构的独立代理权和设立分支机构的代理机构之间的代理权的协调问题。

既要在专利代理权上体现总部与分支机构的关联性，又要体现区别性。

笔者建议，在字号统一的基础上，对分支机构的代理权编号上予以体现。

比如，总公司或总所代理权的编号为12345，则其子公司或分所的代理权编号为12345.01、12345.02，依此类推。

这样，从代理权的编号上能体现出同一代理机构的总公司和子公司或总所和分所之间的相对独立性。

子公司或分所代理权的相对独立性除体现在设立审批和代理权编号上外，还需在实际运行中体现出来，特别是在分支机构出现不能继续经营等情况下，总公司或总所需承担对其后续事务的处理，包括债权债务和业务。

三、拥有独立代理权的分支机构所具有的优势
授予符合条件的分支机构的专利代理权的制度设计具有优势从如下几个方面体现：
首先，拥有独立代理权分支机构的设立开创新的资源组合方式，极大增强分支机构稳定性。

原来的专利代理机构基本是人合，即使是在资合的有限责任公司，人合因素仍然占较大比重。

这种新的制度设计，可将具有经济实力的专利代理机构与具有专利代理资质和业务拓展与处理能力的个人结合起来，达到资本和人力的有机结合。

资本找到合适的人，就能产生经济效益和社会效益；有能力的人找到合适的资本，就有机会将个人能力发挥出来，将个人才智融入到行业之中。

这种组合方式并不一定局限在设立分支机构时，在分支机构经营发展的过程中都可以向优秀专业人员开放，让对分支机构的发展做出贡献的人成为分支机构的股东或合伙人，这种股权激励是最有吸
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引力的方式，也有助于增强分支机构的稳定性。

其次，有独立代理权的分支机构具备较强的竞争力。

因分支机构的独立代理权使其在政策层面不会再被歧视和被排斥。

业务上，分支机构能以独立名义办理专利业务，有效提高办事效率，客户在与分支机构的交往过程中更具安全感，有利于分支机构争取到客户，在总部整体战略考虑下，有独立代理权的分支机构凭借总部的品牌优势和技术水平优势能迅速成长，有效开拓市场的容量，挖掘市场潜力，扩充总部的经营网络和实力，有助于实现专利代理机构关于市场和资源的战略目标。

再次，有独立代理权的分支机构将促进专利代理机构之间的整合。

公司并购是指一家企业对另一家企业的一部分股权或资产的购买行为，对后者的经营管理实施实际的或完全的控制行为。

公司并购可分为两种：一种是公司兼并；一种是公司收购。

公司兼并是指企业的资产或经营活动被融入一个新的实体或并入已存在的企业；公司收购是指在已经存在的企业获得占控制权的股份。

因此，公司兼并中，被兼并企业的法人地位将消失；在公司收购中，被收购企业的法人地位依然存在。

对于采用公司制的专利代理机构，当其想借助外来资本和力量的融入时，完全可以采用兼并和收购的方式，基于同样的法理，子公司性质的分支机构也可以加入到并购的改革模式中。

而合伙制的专利代理机构，则可作为另一机构的合伙人参与到其中来。

当分支机构拥有代理权时，专利代理机构之间的整合可实现代理权的有效延续而不必注销，将进一步促进此种并购或成为其合伙人的方式，实现专利代理机构在资源、市场、效率和整体发展上的推进。

最后，有独立代理权的分支机构可以得到有效监管。

在获得独立代理权后，分支机构需参加代理机构的年检，当地主管部门能对其进行有效的监督，对不符合条件的分支机构可以采取相应的处理措施，例如给与警告处罚；情节严重的，由审批机关给予撤销机构处罚等。

这种监督有利于社会对专利代理行业的认同，也利于行业长期健康稳定发展。

同时，由于其与总部的关联关系，分支机构还要接受来自总公司或总所的监督，这种监督可以涉及分支机构经营管理的各种方面和过程。

这种多重的监督对分支机构的良性发展是有益的。

专利代理是专利制度有效运转的重要支撑，是专利工作的重要内容，是知识产权中介服务体系的核心组成部分。

专利代理服务的水平和质量对增强我国自主创新能力具有重要影响。

3 2009年3月19日国家知识产权局公布了专利代理行业发展规划（2009年—2015年），其中提到“完善专利代理相关法律体系,推动《专利代理条例》等相关法规不断完善,及时完善和修订部门规章及规范性文件。

”在我国，专利代理机构的发
3 源自2009年3月19日的公布的专利代理行业发展规划（2009年—2015年）
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展时间并不长，从建立专利代理制度到脱钩改制之前可以视为起步阶段，而脱钩改制之后的近十年可以视为调整阶段，在这阶段，在一些区域形成了一批专业特长突出、信誉较好、实力较强、效益显著、具备一定规模的专利代理机构。

但是与知识产权发达国家相比，人员规模、专业水平、覆盖区域等等而言，仍然有很大的差距。

这既有历史原因，也有制度制约因素，因此，及时修改专利代理法律法规势在必行。

专利代理机构在加强机构本身发展的选项中，设立分支机构是代理机构发展的最有效的途径之一，而在制度上赋予分支机构的相对独立的法律地位，即授予分支机构专利代理权，有助于分支机构能以独立的姿态参与市场竞争，进一步推动专利代理机构实现其战略发展的整体目标，形成市场、资源、效率和全面发展的有机统一，全面促进专利代理行业蓬勃发展。

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