关于专利代理分支机构法律地位的思考_胡杰

关于专利代理分支机构法律地位的思考

文/胡杰 佘力焓 谢芳

摘 要：伴随着知识产权业务发展，很多专利代理机构选择在异地设立分支机构的发展模式。本文在分析目前分支机构完全不独立的法律地位对代理机构的诸多不利影响基础上，提出有条件地赋予专利代理分支机构相对独立的法律地位，促进专利代理机构和行业的发展。

关键字：专利代理 办事机构 分支机构 独立代理权

我国专利法实施后，国务院相继批准颁布了《专利代理暂行规定》和《专利代理条例》。进入新世纪以来，国家知识产权局陆续颁布实施了《专利代理惩戒规则（试行）》、《专利代理管理办法》、《专利代理人资格考试实施办法》和《专利代理人资格考试违纪行为处理办法》等部门规章，基本形成了保障和规范专利代理行业发展的制度体系1。

一、 专利代理分支机构所面临的不利局面

专利代理机构基于全局战略考虑设立分支机构，在自身因素和外部环境的双重影响之下，各专利代理机构的战略会有所差异，但此种经营的战略动机大约有四种：寻求资源、寻求市场、寻求效率和公司整体战略。前两种多为专利代理机构在经营初级阶段的主要战略动机，后两种多为进行全面发展较高阶段的战略动机。具备一定实力的专利代理机构持之以恒的目标可以概括为不断强化自身实力、寻求和取得竞争优势。而当前分支机构的设立模式已经远不能适应此战略发展的需要。究其原因，按笔者理解，主要来自制度层面。

目前，专利代理机构设立分支机构通常采用“办事机构”的模式。我国《专利代理管理办法》第16条规定：专利代理机构的办事机构不得以单独名义办理专利代理业务，其人事、财务、业务等由其所属专利代理机构统一管理。该条规定指明了办事机构的法律地位，即办事机构不是一个法人，不能以独立名义办理专利业务，不能以自己的名义独立承担责任。正是由于办事机构的这种非法人地位，给我国专利代理机构和行业的发展带来了一些不利因素。

这种不利影响从诸多方面体现出来：

1 源自2009年3月19日的公布的专利代理行业发展规划（2009年—2015年）

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第一，“办事机构”这一称谓对外有不适应性。按《专利代理管理办法》规定，专利代理机构在异地开设的机构应该是采用“办事处”之类的名称。实际上，“办事处”这样的名称是在上世纪八十年代专利代理行业属于国有国营这一特殊历史时期的产物，而实际现在工商登记中，除最早的几家香港注册的专利代理机构在北京和深圳设立的机构登记名称为“办事处”外，其他都只能登记为分公司或分所。对于“办事机构”的种种行政规定有不少是在当时法律还不完善的情况所做的权宜之举。现在使用“办事处”这类名称颇令人费解，不易让人产生认知并接受，而且与实际工商登记的名称不一致，可谓名不正则言不顺。

第二，办事机构缺乏自主性。办事机构的人事、财务、业务等由其所属专利代理机构统一管理，所谓办事机构如同附属品。人事上，办事机构由于不便吸收本地代理人加入成为股东或合伙人，因而很难本地化，而本地化无疑是很多异地经营机构发展壮大的有效途径；财务上，办事机构不自负盈亏，依赖于设立它的专利代理机构，因此管理人员难以产生责任感。即使在一定条件下有很好的激励制度，但这种激励制度远不如股权制度层面的长久和有效；业务上，办事机构不能以独立名义办理专利业务，官方文件传送还是必须由设立它的专利代理机构来中转，从而影响办事效率。

第三，办事机构缺乏竞争力。相对于专利代理机构的总部而言，办事机构一般身处异地，办事机构进驻异地市场常常会遇到各种各样的阻碍，例如在政策上，很多当地政府机关给予当地登记的代理机构直接或间接的补贴等措施将外地的办事机构排斥在外，实际这是来自官方层面的对办事机构的不信任。同时，由于办事机构不具有法人资格，不能独立承担责任，容易使客户在与办事机构的交往过程中产生不安全感。这种来自多个层面的不信任使办事机构丧失应有的竞争力，对其在本地的生存和发展产生不利的影响。

第四，办事机构缺乏稳定性。办事机构由于缺乏自主性和应有的竞争力，往往会直接导致办事机构发展举步维艰。对代理机构而言，如果从总部直接派人管理，经营成本会增大，还可能会因为存在地区差异，所派人员对当地市场不甚了解。如果依靠本地聘用的人员，往往会因为激励不够，难以形成较大规模。办事机构形成良好的市场效益以后，由于对核心成员没有股权保障，往往容易改旗易帜，自立门户，或者在不利的竞争环境下被迫自立门户，脱离原来的办事机构。实际上现在办事机构的经营状况大致可以概括为三类，对应的也是三种不同结果：达到一定规模且经济效益好的办事机构不是脱离原总部就是机构中的核心骨干自立门户；入不敷出的办事机构则名存实亡，对设立它的专利代理机构的全局利益并无帮助；而收支平衡，经营尚可的办事机构往往还勉强强地支撑着，此种支撑对代理机构而言是一件进退两难的事情，对设立它的专利代理机构也是有制约作用的。

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第五，办事机构的发展状态对设立它的代理机构整体发展造成影响。如果办事机构长期出现不正常状态，则会进一步影响到设立它的代理机构自身，使总部管理被动，分散管理者精力，导致代理机构快速成长受阻，而且这种投资也浪费人力物力，影响机构的品牌形象，产生不好的口碑效应。

除此之外，在现行制度的规定下，主管机关难以对办事机构形成有效监管。办事机构在设立时要经过审批的，但设立之后，很多监管难以到位，机构本身和办事机构往往都可能发生变化，导致机构本身不符合设立办事机构的条件，或者设立的办事机构本身也不满足条件，这些变化信息监管机构无从主动获得，办事机构也不必独立进行代理机构年检，因此当地年检的主管部门也不便对办事机构进行有效的监管，并且管理制度本身也没有对不符合条件的办事机构如何处理做出具体规定。

办事机构面临的不利局面还会进一步影响到整个专利代理行业，从行业整体看，一些计划开设分支机构的代理机构将考虑采取保守的策略，从而影响整个专利代理的发展，很难形成跨地域的专利代理机构。比较而言，同样是法律服务的律师行业经历了差不多的发展时间，已经形成一批具有相当规模和综合能力的大型律师事务所。如不能及时改变束缚专利代理行业发展的制度桎梏，将难以形成一批具有国际水准的代理机构，从而对我国的知识产权战略目标的实现产生不利影响。在整个国家知识产权战略中，政府、企业、专利代理机构是推动知识产权战略发展的一个整体团队，决定这个团队战斗力的不是那个能力最强、表现最好的主体，而恰恰是那个能力最弱的主体，这就是木桶原理。最短的木板对最长的木板起着限制和制约作用，决定着这个团队的战斗力，进而影响整个团队的综合实力。因此，需要努力让短板子达到长板子的高度或者让所有的板子维持“足够高”的相等高度，才能实现我国知识产权战略的整体推进。

二、对专利代理分支机构的改革建议

如何改变这种局面？笔者认为，有条件地赋予专利代理分支机构相对独立的法律地位，也就是对符合一定条件的分支机构，授予独立的专利代理权，可以在制度层面解决分支机构的缺乏独立性的问题，进而促进其他相关问题的解决。

依据专利代理机构承担责任的方式，我国当前的专利代理机构（国防和个别国营的所除外），主要可以分为两类，有限责任制和合伙制，其在工商登记的分支机构分别为分公司或分所，这两类分支机构都没有独立的代理权。律师事务所如开展专利代理业务，则不必再经过工商登记，在符合条件的情况下可以直接申请获得专利代理权。对律所的法律业务而言，分所必然具有独立代理法律事务的资格，但就专利代理业务而言，即使总所有专利代理权，其开设的分所不会必然获得独立专利代理权，这类情

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