《刑法》第之一第2款的法教义学分析

《刑法》第之一第2款的法教义学分析2017-06-30
作者：梁根林
法学 2015年07期
一、问题的提出与争议
2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》在《刑法》第133条之一第1款规定了危险驾驶罪的构成要件与法定刑，又于第2款规定：“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”根据上述规定，我国刑法学界与实务部门对“醉驾”型危险驾驶罪的构成要件判断以及罪与非罪的界限，特别是《刑法》第13条“但书”规定能否适用于危险驾驶罪与非罪的界定，进行了相对深入的讨论。

2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2013]15号)，凝聚了学界与实务部门对于上述问题讨论过程中形成的基本共识。

但是，比较而言，我国学界与实务部门对如何理解与适用《刑法》第133条之一第2款虽然有所探讨，却分歧严重，上述司法解释亦回避了这一重大问题。

张明楷教授在论及危险驾驶罪与交通肇事罪的关系时认为，危险驾驶罪的增加，使交通肇事罪的构造产生了变化，即由过去的作为过失结果犯的交通肇事罪，演变为作为过失结果犯或危险驾驶罪的结果加重犯。

在论述交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯的理由时，张明楷教授指出：“危险驾驶罪虽然是故意犯罪，但危险驾驶行为过失造成他人伤亡，符合交通肇事罪的犯罪构成的，则应以交通肇事罪论处。

此时，行为人对基本犯(危险驾驶罪)是故意，对加重结果为过失，从而成为结果加重犯。

”①这一立论意味着交通肇事罪具有了双重规范属性，即其规范属性既可能是过失结果犯，也可能是危险驾驶罪的结果加重犯。

在论及危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系时，张明楷教授认为，“只要危险驾驶行为符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，就属于一个行为同时触犯两个罪名，应认定为以危险方法危害公共安全罪。

……并不是只有当危险驾驶行为造成了重大伤亡结果，且行为人对伤亡结果具有故意时，才能认定为以危险方法危害公共安全罪。

事实上，以下三种危险驾驶行为，都成立以危险方法危害公共安全罪。

(1)危险驾驶行为不仅具有与放火、爆炸等行为相当的具体的公共危险，而且造成了致人伤亡的实害结果，行为人对伤亡结果具有故意(此时属于故意的基本犯)。

(2)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意。

例如，在高速公路上逆向追逐竞驶的，即使没有造成严重后果的，也应当适用《刑法》第一百一十四条(此时属于故意的危险犯)。

(3)危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体的公共危险，行为人对该具体的公共危险具有故意，客观上造成致人伤亡的实害结果，行为人对实害结果具有过失(此时属于结果加重犯)。

例如，因醉酒而丧失驾驶机动车的能力，却在大雾天驾驶机动车高速行
驶，导致他人伤亡的，即使对伤亡结果仅有过失，也不能仅认定为交通肇事罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪(当然，量刑应与对伤亡结果有故意的情形相区别)。

”②张明楷教授类型化地区分了危险驾驶罪与作为具体危险犯的以危险方法危害安全罪、与作为结果犯的以危险方法危害公共安全罪的竞合关系，主张上述三种情况下均应论以以危险方法危害公共安全罪。

冯军教授在论及危险驾驶罪与交通肇事罪的关系时则认为，行为人虽然故意在道路上醉酒驾驶机动车，但是，如果有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失的，就成立危险驾驶罪。

在行为人不仅对其醉酒驾驶行为会引起公共安全的抽象危险存在过失，而且对其醉酒驾驶行为会给公共安全造成的实际损害也存在过失，实际造成了一人以上重伤，负事故全部责任或者主要责任时，醉酒驾驶行为就转化为交通肇事罪。

如果行为人在交通肇事后醉酒驾驶机动车逃逸，另行构成对公共安全的抽象危险的，无需把肇事后继续实施的醉酒驾驶行为认定为危险驾驶罪，只需要把肇事后的醉酒驾驶行为作为酌定的从重处罚情节来考虑。

如果行为人在肇事后醉酒驾驶机动车以极其危险的方式逃逸，行为人存在危害公共安全的故意的，其肇事后的醉酒驾驶逃逸行为就又成立以危险方法危害公共安全罪，应当与交通肇事罪合并处罚。

③可见，在冯军教授看来，危险驾驶罪是过失抽象危险犯，交通肇事罪则是作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪的结果加重犯。

在论及危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系时，冯军教授认为，只要行为人故意通过醉酒驾驶等危险驾驶行为制造了与放火、爆炸等行为同样的对公共安全的具体危险的，就应将其醉酒驾驶等危险驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪。

如果行为人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但只是故意造成对公共交通安全的抽象危险的，则应以《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处。

④冯军教授的上述立场预设的前提是，抽象危险犯就是具体危险犯的未遂形态。

因此，故意醉酒驾驶机动车，造成对公共交通安全的具体危险的，按以危险方法危害公共安全罪的既遂犯论处，只是造成对公共交通安全的抽象危险的，则按以危险方法危害公共安全罪的未遂犯论处。

两位教授的上述界定，既提出了富有启发、令人耳目一新的观点，也留下了一些有待进一步厘清的争议。

从两位教授的判断中可以得出这样的启示，危险驾驶罪与相关犯罪的关系如何界定，其结论并非唯一的，端视判断者采取什么样的立场预设：(1)是将危险驾驶罪定位为故意的抽象危险犯，还是过失的抽象危险犯；(2)是将交通肇事罪定位为过失的结果犯，抑或定位为过失结果犯与危险驾驶罪的结果加重犯；(3)抽象危险犯是具体危险犯的未遂形态，还是独立的犯罪形态。

兹结合对上述问题的探讨，阐述笔者对危险驾驶罪与其他相关犯罪关系的见解，兼与张明楷教授、冯军教授商榷并求教。

二、危险驾驶罪的规范属性――过失抽象危险犯说之再提倡
从体系解释的立场出发，应当认为危险驾驶罪的规范属性并非自在自为的，而是立法者通过立法有意识地赋予的，并且与相关犯罪的规范属性具有内在的阶梯关系。

因此，在界定危险驾驶罪的规范属性之前，不能不首先准确界定与危险驾驶罪相关的犯罪的规范属性。

在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之前，我国《刑法》规定的与规制交通风险、保障交通安全相关的罪名主要有第114条规定的以危险方法危害公共安全罪(具体危险犯)、第115条规定的以危险方法危害公共安全罪(结果犯)、过失以危险方法危害公共安全罪(过失结果犯)以及第133条规定的交通肇事罪(过失结果犯)。

根据《刑法》第114条的规定，以危险方法危害公共安全罪(具体危险犯)，是指以与爆炸、放火、决水、投放危险物质的危险性相当的其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的行为。

其规范属性为故意具体危险犯。

如果行为人在严重醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，制造对公共交通安全的具体危险的，当然可能构成以危险方法危害公共安全罪。

但司法实践中鲜见对严重“醉驾”案件以以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯论处的报道。

根据《刑法》第115条第1款的规定，以危险方法危害公共安全罪(结果犯)，是指故意以与爆炸、放火、决水、投放危险物质的危险性相当的其他危险方法危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

其规范属性是故意的结果犯。

如果行为人明知并容忍或希望行为造成重大人员伤亡或者重大财产损失，在严重醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，因而造成重大人员伤亡或者重大财产损失的，则符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。

但司法实务对严重醉驾引起重大伤亡事故的案件，一般并不论以以危险方法危害公共安全罪。

只是在2007年、2009年，广东与四川两地的法院才分别对黎景全、孙伟铭醉酒驾驶致使多人死伤案件，例外地以以危险方法危害公共安全罪定罪判刑。

⑤随后各地陆续出现了对“醉驾”造成重大人员伤亡的案件，动辄论以以危险方法危害公共安全罪的判决。

对过去一般论以交通肇事罪的此类案件，现在改按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，体现了司法实务对此类犯罪严刑峻法的刑事政策取向，呼应了民众严刑惩治重大交通犯罪、保障公共交通安全的强烈要求，但亦引起了业界与舆论的诸多担忧。

为规范此类案件的定罪量刑，最高人民法院曾在黎景全案件、孙伟铭案件二审改判的当天即2009年9月8日举行新闻发布会，发布了《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》。

根据该意见，行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。

对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法的规定。

⑥由此可见，根据最高人民法院的权威见解，“醉驾”造成重大人员伤亡的案件，是否论以以危险方法危害公共安全罪，应当从客观上行为人是否无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大人员伤亡，以及主观上行为人是否明知醉驾会造成重大人员伤亡、是否对持续发生的危害结果持放任态度两个方面予以综合判断。

如果主客观两个方面均得以肯定，则构成以危险方法危害公共安全罪。

否则，仅可能构成交通肇事罪。

《刑法》第115条第2款规定的过失以危险方法危害公共安全罪，是指以与爆炸、失火、决水、投放危险物质的危险性相当的其他危险方法，过失造成重大人员伤亡或者重大公私财产损失的行为。

其规范属性是过失的结果犯。

行为人在醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，过失造成重大人员伤亡或者重大公私财产
损失的，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件。

但是，鉴于过失以危险方法危害公共安全罪与《刑法》第133条规定的交通肇事罪之间存在一般法与特别法的竞合关系，根据特别法优于一般法的原理，司法实务对此类案件一般均以交通肇事罪论处。

根据《刑法》第133条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

其规范属性是过失的结果犯。

如果客观上驾驶行为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，主观上行为人对致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的危害结果出于过失的，即构成交通肇事罪。

司法实践中，对于在道路上驾驶机动车追逐竞驶或者醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，因而致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，除个别例外，一般均以交通肇事罪论处。

对于危险驾驶罪的上述相关犯罪分别作为故意的具体危险犯、故意的结果犯、过失的结果犯以及两种过失的结果犯之间的一般法与特别法的竞合关系等规范属性，我国刑法学界在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之前，已有基本共识；在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之后，亦无实质性改变，唯一发生变化的是交通肇事罪是否在过失的结果犯的规范属性之外，又增长出作为危险驾驶罪(故意的基本犯)的结果加重犯的规范属性。

尽管根据客观解释论的刑法解释立场以及体系解释的刑法解释方法，在《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之后，并不能完全排除对上述相关犯罪的规范属性进行重新解释并得出新的解释结论的可能性。

但在总体上，上述业已形成共识的相关犯罪的规范属性，无疑构成正确认识和合理界定危险驾驶罪的规范属性不可忽视的立法语境。

只有严格根据刑法条文规定的危险驾驶罪的构成要件及其规范保护目的，并结合上述相关犯罪的规范属性予以体系性的思考，才能正确认识和界定危险驾驶罪的规范属性。

关于危险驾驶罪的规范属性，既涉及该罪是故意犯还是过失犯，是在存在论的范畴内认定其为故意犯抑或过失犯，还是在规范论的意义上评价其为故意犯抑或过失犯等一系列涉及主观构成要件要素的构成要件本体问题与方法论问题，也关系到该罪是行为犯还是危险犯，如果是危险犯，是抽象危险犯还是具体危险犯？如果是抽象危险犯，其构成要件行为属性当然是抽象危险，但是如果醉酒驾驶行为已经实际形成具体危险的，是否就不能认定为危险驾驶罪？简言之，“醉驾”型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯还是过失的抽象危险犯，是在存在论的范畴内认定其为故意的抽象危险犯或过失的抽象危险犯，还是在规范论的意义上评价其为故意的抽象危险犯或过失的抽象危险犯。

正确地认识和解决上述问题，是认识和界定危险驾驶罪的规范属性时必须回答的基本问题。

迄今为止，我国刑法学界与司法实务对上述一系列问题尚未形成基本共识。

以张明楷教授为代表的多数说认为，危险驾驶罪是故意的抽象危险犯。

张明楷教授认为：“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车，但是对于醉酒状态的认识不需要十分具体(不需要认识到血液中的酒精具体含量)，只要有大体上的认识即可。

”⑦而以冯军教授为代表的少数说则认为，危险驾驶罪是过失的抽象危险犯。

冯军教授主张：“‘醉驾’型危险
驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。

对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。

”⑧对于冯军教授上述“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性应为过失的抽象危险犯的基本立场，张明楷教授撰文进行了商榷，一方面进一步论证了其本人关于“醉驾”型危险驾驶罪是故意的抽象危险犯的基本立场，另一方面又系统地批判了冯军教授关于“醉驾”型危险驾驶罪为过失的抽象危险犯的结论。

⑨
在拙文《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》中，笔者主张将“醉驾”型危险驾驶罪(无论事实上是否出于故意)一律评价为过失的抽象危险犯。

这一立场完全不同于以张明楷教授为代表的“故意的抽象危险犯说”，也不同于冯军教授所“认定”的“过失的抽象危险犯说”。

⑩在方法论上，该结论基于本人对“醉驾”型危险驾驶罪的本体论考察以及立法设置“醉驾”型危险驾驶罪构成要件的规范保护目的的规范论评价。

在笔者看来，张明楷教授与冯军教授的隔空论战，虽然展现了各自缜密的体系性思维与逻辑性思考，但似乎都忽视了“醉驾”型危险驾驶罪心理状态的特殊性和复杂性，不仅可能存在将过失“醉驾”行为不当升格评价为故意“醉驾”的危险，而且客观上混淆了事实认定与规范评价的界限。

因为在“醉驾”型危险驾驶罪中，由于酒精过度的刺激与作用，支配着行为人实施“醉驾”行为及造成对公共交通安全抽象危险的心理事实，具有不同于刑法规定的其他任何犯罪的特殊性。

在判断“醉驾”型危险驾驶罪的主观构成要件时，必须从“醉驾”行为心理事实的特殊性出发，在存在论的认定与规范论的评价二元区分的语境下，坚持规范论的评价以存在论的认定为基础，但规范论的评价又不必拘泥于存在论的认定。

基于这一方法论，笔者曾经从六个方面具体论证了“无论存在论范畴内的‘醉驾’是出于故意还是出于过失的心理事实，均应规范性地统一被评价而非认定为过失”的结论。

(11)笔者仍然坚持这一结论，但随着认识的进一步深入，有必要对“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性相关问题，作如下进一步补充说明。

1.被规范性地评价为过失抽象危险犯的“醉驾”型危险驾驶罪的适用范围
不同于张明楷教授所论，笔者将“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性定位为过失抽象危险犯，而非故意抽象危险犯。

但这里所称过失抽象危险犯，不仅包括了存在论范畴内得以认定的过失抽象危险犯，而且包括了存在论范畴内得以认定为故意抽象危险犯，但在规范论意义上被降格评价为过失抽象危险犯的情形；不仅包括了本体论上得以清晰界定为故意或过失的“醉驾”行为，而且包括了本体论上无法清晰界定为故意或过失，但行为人具有最低限度的他行为可能性与结果回避可能性即过失的“醉驾”行为。

因而，根据笔者所论，以过失抽象危险犯论处的危险驾驶罪，不是一个纯粹的事实概念，而是一个规范的法律概念。

根据这一规范属性定位“醉驾”型危险驾驶罪，能够以危险驾驶罪论处的“醉驾”行为的范围，在理论逻辑上亦远比张明楷教授主张的更宽，并且在司法实务上更加符合实践理性的要求。

如果以故意抽象危险犯定位“醉驾”型危险驾驶罪的规范属性，则过失的“醉驾”行为以及故意或过失无法证明的“醉驾”行为，至少在理论逻辑上就无法纳入危险驾驶罪的规制范围。

如果司法实务严格遵循这一逻辑认定“醉驾”型危险驾驶罪，过失的“醉驾”行为以及故
意或过失无法证明的“醉驾”行为就无法予以追诉，这势必造成刑罚处罚上的空白。

按照故意抽象危险犯说，控方必须就行为人“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为故意以及该“醉驾”行为对公共交通安全的抽象危险的结果故意，履行举证和证明责任，并且必须达到“确实、充分、排除合理怀疑”的证明程度。

否则，控方就不能成功地证明被告人有罪。

司法实务中如若如此这般地对控方的证明责任提出过高的证明要求，势必造成司法资源的巨大浪费与案件诉讼的久拖不决。

可以断言的是，司法实务事实上根本不可能为危险驾驶罪这一轻微犯罪(轻罪、微罪)投入如此不切实际的司法资源。

在警方查获“在道路上醉酒驾驶机动车”的行为人之后，适用简易程序，迅速侦结、起诉、审判，是司法实践理性的必然选择。

而如果一方面主张“醉驾”型危险驾驶罪是故意抽象危险犯，另一方面却放任控方不履行对犯罪故意的证明责任，强行对“醉驾”行为一律以故意抽象危险犯论处，势必有损裁判的说理性与公信力。

因此，在笔者看来，将“醉驾”型危险驾驶罪定位为故意抽象危险犯，不仅不符合“在道路上醉酒驾驶机动车”的实际行为构造，而且亦不符合刑法设置“醉驾”型危险驾驶罪的规范保护目的，更与司法实务的实践理性要求背道而驰。

笔者关于“醉驾”型危险驾驶罪应当被规范性地评价为过失抽象危险犯的立论，与冯军教授的主张相比较，虽然结论一致，但是论证方法以及所界定的危险驾驶罪的范围实有重大差别。

冯军教授所“认定”的作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪，仅指行为人“有相当的根据认为自己还能够安全驾驶，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险存在过失”的情况。

而“如果行为人希望或者放任自己的醉酒驾驶行为产生危害公共安全的抽象危险，并且在客观上已经产生了这种危险，那么，就绝不能根据《刑法》第133条之一的.规定仅仅以危险驾驶罪判处拘役和罚金，而是要根据《刑法》第114条的规定，结合《刑法》第23条的规定，认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，判处更重的刑罚。

”(12)可见，冯军教授是在存在论范畴内，根据行为人对危害公共交通安全的抽象危险是出于故意还是过失的心理事实，将“醉驾”行为区分为故意的“醉驾”行为与过失的“醉驾”行为，主张对前者认定为《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，对后者才以危险驾驶罪论处。

而笔者的论证结论则是，无论行为人对“醉驾”行为所引起的危害公共交通安全的抽象危险是出于故意的心理事实，还是出于过失的心理事实，均应当统一规范性地被限缩评价为作为过失抽象危险犯的危险驾驶罪，因而对公共交通安全构成抽象危险的故意危险驾驶行为，自无再论以《刑法》第114条的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的空间和必要。

在笔者看来，冯军教授特别强调规范保护目的对构成要件的解释与适用的规范制约，这是笔者认同并赞赏的，但他在危险驾驶罪主观构成要件的判断上，并未将这一规范论的方法论贯彻始终，因而其“醉驾”型危险驾驶罪是过失抽象危险犯的结论，仍然是基于存在论的方法论的一种事实认定，而非在存在论的事实认定基础上运用规范论的方法论进行的规范评价。

这也是其在正确地主张危险驾驶罪应当被“认定”为过失抽象危险犯的同时，不得不想方设法为故意的危险驾驶行为寻找适用《刑法》第114条的根据的缘由所在。

且不论按照冯军教授的逻辑，同样存在着行为人对其“醉驾”行为造成公共交通安全的抽象危险是出于故意还是过失的证明困难，事实上，要求司法机关在所有的“醉驾”案件中明确地界定行为人主观上对“醉驾”行为所造成的公共交通安全的抽象危险出于过失或者故意，并。