浅谈公路工程劳务分包行为法律风险的认识及规避

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管理 科 学
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浅谈 公 路 工程 劳 务分包 行 为法 律 风 险 的认 识及规 避
黄 文 智 ，秦 平
（ 安市公路局直属分局 ，江西吉安 ３ ３ ０ 吉 ４ ０ ９）
摘 要 浅谈公路Ｔ程劳务分包 的概念和特征 ，分别 阐述劳务 分包与 Ｊ ＿ 程分包 、违法分 包等行为的 区别 ，并 在此基础上阐 明在从 事劳务分
１ 发展 劳务分包 是工程 建设发 展 的必然趋 势
劳务分包管理是项 目管理的重要内容之一，它在项 目管理中扮演着 越来越重要的角色。要全面使用项 目管理工具、提高项 目管理能力 ，就 必须建立完善 的劳务分包模式 。劳务分包是建设市场发展 的必然趋势 ， 是公路建设单 位 自身发展的必然要求 。建设 市场 向完善 的劳务分包体 系发展是必然趋势。公路建设市场的激烈竞争和以顾客为 中心的市场需 求，促进 了专业 化项 目管理企业和专业化劳务分包企业的发展 。依靠劳 务分包可 以降低工程成本 ，提高生产效率 ，提高企业利润率 ；依靠劳务 分包可能提高应变能力，降低 自身负担 ， 迅速适应市场变化。
对于公路建设单位 ，特别是总承包单位 ，存公路建设市场竞争中， 必须集 中自身资源承建重 、难 、险工程 ，必须调动技术设备优势打造管 理型企业 ；同时 ，利用社会资源作为企业资源的补充 ，即对Ｔ程进行劳 务分包 。但劳务分包会产生法律风险，会给公路建设单位带来 安全 、质 量、名誉下降等不利影响。公路建设 单位如果对劳务分包的法律风险不 能合理规避 ，必然阻碍企业和行业发展。因此 ，本文针对劳务分包行为 可能出现的法律风险，进行 了风险规避和对策方面的探讨 。
了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定 ，既符合我国的实际情况 ，也 与 国 际通 行作 法 相一 致 。 ２）建设工程施工合 同可 以解除。按照 《最高人 民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释 》第八条的规定 ，承包人 将承包的建设工程非法转包 、 违法分包的，发包人请求解除建设工程施 工合 同的 ，应予支持。换言之 ，在承包人非法转包 、违法分包的前提 下 ，发包人有权利单方面解除建设工程施工合同。 ３ 转包 、违法分包合同无效 。按照上述 《 ） 司法解释 》第 四条的规 定 ，承包人非法转包 、违 法分包 建设 工程或者没有 资质的实际施工人 借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无 效。人 民法院可以概据民法通则第一百三十四条规定 ，收缴当事人已经 取得 的非法 所 得 。 ４ 承担连带赔偿责任 。按照 《 ） 建设工程质量管理条例 》的规定 ， 承包单位因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的 损失 ， 与接受转包或者分包 的单位承担连带赔偿责任。 ５ ）承担用工 主体责任 。按照 《 于确立劳动关 系有关事项 的通 关 知 》的规定 ，建筑施工 、矿 山企业等用人单位将工程 （ 业务 ）或经营权 发包给不具备用工主体资格 的组织或 自然人 ，对该组织或 自然人招用 的 劳动者 ，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 。 ６ 承 担吊销资质证 书等行政 处罚 。我 国 《 ） 建筑法 》明确规定 ： “ 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的 ， 责令 改正 ，没收违法所得 ， 并处罚款，可以责令停业整顿 ，降低资质等级 ； 情节严重的，吊销资质证书。” ７ 造成重大事故的承担刑事责任 。按照 《 ） 中华人 民共和 国刑法 》 第一百三 卜 七条建设单位 、设计单位 、施工单位 、工程监理单位违反国 家规定、降低工程质量标准，造成重大安全事故的 ，对直接责任人员处 五 年 以下 有 期 徒 刑或 者 拘役 ，并 处罚 金 ；后果 特 别 严重 的 ，处 年 以上 十 年 以下 有 期徒 刑 ，并 外 罚金 。
７ 结语 发展劳务分包是公路建设单位 自 身专业化 、管理化 的必然要求。在 进行劳务分包时 ， 要注意规避转包风险和工程分包风险，强化劳务分包 管理，注意规避企业法律风险。
包实践 中规避 工科分包 、转包 、违法分包风 险的对策和措施 ，以及强化 劳务分包管理 的措施 。 关键 词 劳 务分包 ；法律风险 ；规避
中图 分类 号 ０ 文 献标 识码 Ａ ４ 文 章编 号 ｌ７ — ６ １ （ １） １０ ６ 一 １ ６ ３ ９ ７ 一２ ０ １ — １６ Ｏ ０ ２
和 劳 务分包 的根本 界 限 。
３ 劳务分 包与专业 工程 分包 的区别
１ ）专业工程分包 的概念。所谓专业工程分包 ，按照建设部颁布施 行的 《 房屋建筑和市政基础设施一 程施工分包管理办法 》的规定，是指 施工总承包企业将其所承包工程 中的专业工程发包给具有相应资质的其 他建筑业企业完成的活动。可见，专业工程分包和劳务分包均是法律允 许 的 ，均属 受法 律 保护 的合 法 行 为 。 ２）劳务分包与专业工程分包 的区别。①分包 主体 的资质不同。专 业工程分包人持有 的是专业承包企业 的资质 ，其不同资质条件共有地基 与基础工程等６种 ；劳务分包人持有 的是劳务作业企业资质 ， ０ 其不同资 质条件共有木Ｔ作业等ｌ种 。②合 同标的的指 向 同。专业１ 程分包合 ３ 不 － 同指向的标的是分部分项 的工程，计取的是丁程款 ，其表现形式主要体 现 为包 工 包料 ；劳 务分 包 合 同指 向的 是工 程 施 工 的劳 务 ，计 取 的是 人 Ｔ 费 ，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称 “ 包清工”。③分包条件 的 限 制 不 同 。 总 承 包 人 对 工 程 分 包 有 一 系 列 的 限 制 ，并 且必 须 具 备 的 个重 要 条件 是 事先 经 发 包 人 的同 意 ，而 总 包 人包 括 丁 程分包 人 的劳 务 分包则无须事先获得发包人的同意。④承担责任的范围不同。在专业工 程分包条件下 ，总包人要对分包丁程实施管理 ，总包、分包双方要对分 包的工程以分包 程的质量缺陷向发包人承担连带责任 ；而在劳务分包 ｌ 条件下 ，劳务分包人可 自行进行管理 ，并且 只对总包人或工程分包人 负
２ 劳务分包 的概念 与特 征 １ ）劳务分包 的概念。所谓 劳务分包 ，按照建设 部颁布施行的 《 房 屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定 ，是指施工总承 包企业或专业承包企业将其承包Ｔ程中的劳务作业发展给劳务分包企业 完成的活动。 ２ ）劳务分包的特征。劳务分包的本质属性是 ：①分包主体即从事 劳务作业 的分包人必须具有相应资质 ； ②分包指向的对象是完成工程分 包的劳务作业而不是分包工程本身 。这一本质属性是 区别专业工程分包
一
５ 在 进行 劳务分 包时 ，规避 工程 分包风 险的对 策与措 施
①劳务分包合同标 的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工 进行 ，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定 的劳务企业 资质 的范围以及业主同意的劳务类型进行归类 ，并以劳务工作量的形式 表述劳务内容 。②劳务分包合同工程单位应与劳务活动挂钩 ，以工费和 丁天 （ 清Ｔ ）作为结算依据。③合同条款不得超越劳务合作范畴 ，不得 具有工程分包实质性 内容。④ 承包人应对劳务队伍进行有效的管理和技 术指导 ，劳务分包方不负责Ｔ程技术和管理工作 。⑤劳务 队伍不能自行 组织工程 的试验检测和质量检验 。⑥承包人合 同承诺到位的机械设备必 须 由承包 人 所 有 或租 赁 ，且不 能 从 劳务 分 包方 租 赁 。关 于 劳务 分 包 企业 是否可以自带机具设备没有强制性规定 ，可以据实约定 。但关键设备由 甲方租赁或提供 ，劳务分包方只 自带的小型机具 ，则更符合劳务分包特
责 ，总 包人 和 工程 分 包 人对 发 包 人负 责 ，劳务 分 包人 对 发包 人 不 直接 承 担 责任
４ 转包与 违法分 包的风 险与危 害
１ 转包、违法分包属违法行 为。我 国 《 同法 》、 《 ） 合 建筑法 》及 《 建筑工程质量管理条例 》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转 包。禁止Ｔ程转包在 国际 Ｌ 也是通例，不少国家都对建设工程的转包作
征。
６ 强化劳 务分包 管理 、规避 企业法 律风 险的措 施 ①学习、贯彻国家规定劳务分包管理 的法律法规和规章。②精心选 择具备相应资质 、用 主体资格 的劳务分包方。③认真签订合法有效 、
风 险分 担 的劳 务 分 包合 同 。④ 认 真 履 行 劳务 分 包合 同 ，避免 和 化解 合 同 纠纷 。⑤ 切 实保 障 农 民工 权益 ，避免 工 资拖 欠风 险 。