侵权责任的一般条款解释

侵权责任的一般条款解释

一、问题的由来:基于司法实务的困惑

《侵权责任法》第6条第1款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。理论上将该条文定位于侵权责任的一般条款，认为它是关于一般侵权行为的规定。但是就侵权责任一般条款的具体适用，在司法实务中一直存在困惑，法官在具体的案件处理上也表现出解释论上的无奈。

在具体审判实践中，我们通过案例检索发现，当行为人因过错侵害他人权利的时候，法院在判决的时候会毫不犹豫的运用一般条款认定要承担侵权责任。但是当行为人因过错侵害他人利益的时候，则表现出混乱。一些案例是通过因果关系来判断利益是否需要保护:一些案例则是在解释论上借鉴德国模式来对利益进行保护:还有一些案例则存在说理上不充分的问题。

可见我国《侵权责任法》第6条第1款将权利和利益置于一个条文中规定，从文义上试图将权利和利益一体保护，但是司法实务中却导致了混乱。笔者认为我们必须充分研究比较法，对我国《侵权责任法》的一般条款进行合理的解释，才能够合理解决我国侵权案件纠纷。基于此笔者下文将从比较法考察、我国解释论的构造上展开，以求能完善我国民事司法。

二、侵权责任的一般条款比较法模式分析

比较法上有代表性的法系主要有英美法系和大陆法系，而英美法系

在侵权法上的规定采取了对具体的侵权形态进行规定，所以一般条款只存在于大陆法系。考察后，我们发现大陆法系有两种模式:法国模式和德国模式。

(一)法国模式

《法国民法典》在1382条和1383条对一般侵权做了统一规定，没有区分权利和利益的保护，而是做了统一规定，只要造成损害，并符合其他要件就要承担侵权责任。因此任何行为侵害了他人的权益并且造成损害，只要符合该一般条款的相关规定，就构成侵权行为，受害人就享受损害赔偿请求权。

法国法在侵权责任一般条款的规定上采取了宽泛的方式:首先就涵盖的范围上，法国法的一般条款具有高度的概括性，涵盖了所有的过错侵权责任:其次在保护范围上，法国法不区分损害的类型，给予了平等保护，试图将所有的过错侵权都包含在内，并且对于损害也不加区分。基于此，有学者认为只有法国法的一般条款才是真正的一般条款。

虽然法国开启了一般条款的先河，但是也存在着弊端。针对利益的保护问题，法国法在立法上并没有明确，而是采取了开放式的规定，扩大了侵权责任赔偿的案件范围，使行为自由受到限制。为了弥补这些问题，法国模式下采取了相关措施对赔偿进行限制。这大都是通过法官对具体理论的运用来加以限制因此法国模式是将侵权责任一般条款具体运用的权利交给了法官，让法官来决定对相关利益的保护。

(二)德国模式

德国模式和法国模式在规定上有区别，该模式将侵权责任的一般条款具体化为三个小的一般条款。其法典第823条、第826条对侵权责任一般条款，进行了类型化，首先在第823条第1款规定了故意或者过失不法侵害绝对权和其他权利的，要承担赔偿义务:其次在第823条第2款规定了，违反以保护他人为目的的法律的人，要承担赔偿义务:最后在第 826条规定了故意以违反善良风俗的方式加害他人的也要承担赔偿义务。

德国模式在仍然坚持法国所开创的一般条款的模式下，对一般侵权行为的诉因类型化作出了规定，区分了违法性的三种类别，对权利和利益进行了区分保护。一般认为德国模式有如下特点:第一点是，采取了绝对权列举规定的方式，明确了保护范围:第二点是，对权利和利益区分保护，具有层次性:第三点是，对权益的保护既有一定的开放性，也有所限制。

德国模式采取了三个小的一般条款，在行为自由和他人的利益保护上，倾向于保护行为自由，值得肯定。但德国模式也存在着弊端，首先，德国模式对侵权法的保护对象严格限定，不利于对合理利益的保护:其次，德国法中的对利益的保护需要具有违法性以及故意背俗，一直存在争论。德国模式为了弥补不足，发展出一般人格权及营业权的理论，以希望对利益进行合理保护。同时德国法在解释论上对相关条款的适用也进行了深入研究，这无疑对司法实践起到了作用。

通过对侵权责任的一般条款两种立法例的研究，我们发现各有利弊。法国模式采取的是大一般条款，适用的是不得损害他人的一般性禁止，

而德国模式则是三个小的一般条款，适用的是不得侵害他人特定法益和权利的有限禁止。法国模式在保护上具有开放性，可以合理的发展保护的范围，而德国模式在保护上有所限制则更有利于司法实践的运用。那么到底哪种模式适合我国呢?笔者认为必须在解释论上进行分析。

三、我国侵权责任一般条款解释论选择

我国《侵权责任法》第6条第1款规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。文义分析，该条采用了法国模式下一般条款的规定。所谓民事权益不仅仅限于权利，而是一个更为开放的概念，这与法国模式的给他人造成损害意思基本一样。然而文义解释只是法律解释的一种，单纯的文义解释并不总能合理的解决纠纷，因此我们必须对法律文义所涵盖的类型从法律的目的上来反思，对相关文义所涵盖的案件进行类型化，将不符合法律目的的部分予以排除。基于此，下文将对我国《侵权责任法》一般条款进行反思。

(一)侵权责任一般条款文义解释的困境

从我国《侵权责任法》进行文义角度出发，我们发现更类似于法国模式。采取的是从侵害民事权益出发，来构建侵权责任。这导致只要当事人证明自己的利益受到侵害，侵害人有过错，就构成侵权。这扩大了侵权的可能性，使人们的行为自由受到威胁。在今天，行为自由对于市场竞争具有较为重要的意义，因此按照文义解释的结果，无疑是与社会发展相悖的。

除此之外，文义解释的角度实际上是从损害的角度对侵权行为进行

界定，将相关类型化的问题交由法官处理。然而法官在具体处理案件之时，却因为相关利益保护范围过大，直接导致了侵权和合同适用的竞合，增加了裁判的不确定性。具体而言就纯粹经济损失、缔约过失，在适用上既可能被纳入到《合同法》的保护范围，也有可能被纳入到《侵权责任法》的保护范围，这增加了案件裁判的不确定性。

最后，文义解释与我国其他的相关法律规范不符。第一点《精神损害赔偿司法解释》第1条规定违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。司法解释对人格利益的保护采取了类似德国的模式，这一点与《侵权责任法》的文义解释存在冲突。同时对审判实践中的案例进行整理，在具体判决中，论理部分也会提及违反善良风俗。第二点，我国《合同法》中规定了缔约过失制度，这与法国法不同。而法国法之所以没有缔约过失制度就是因为，其侵权法对于利益保护的特殊性。因此我国结合《合同法》和《侵权责任法》体系解释时，我们会发现对第6条第1款的文义解释有不妥。

(二)侵权责任一般条款解释的构造方向

上文分析，我们发现对《侵权责任法》文义解释，采法国模式，不符合我国的法律体系及民事司法，因此有必要对我国一般条款进行重新解释。学者们对此进行了深入研究，有以下几种观点:第一种，在解释的过程中应当借鉴德国模式的经验:第二种，可以借鉴意大利的相关经验，通过对不法性的解释而推导出限缩方法;第三种，借鉴日本的经验用权益侵害要件取代损害要件，从而达到限缩的目的产解释