浅谈行政复议调解制度

浅谈行政复议调解制度

XX食品药品监督管理局罗明跃陈健波

行政复议是行政机关化解行政争议、实施层级监督的法律制度，也是公民、法人或其他组织救济维护自身合法权益的法定渠道。XX年5月29日，国务院颁布了《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《复议法实施条例》)。该条例对行政复议制度的功能定位和价值目标作出了深刻调整，并进行了一系列的制度创新。条例第五十条对行政复议调解制度作了明确规定，使调解制度成为有法可依、有法必依的一项法律制度。在此，本文就这一制度作一探析。

一、行政复议调解的必要性和可行性

1990年12月24日国务院发布《行政复议条例》明确规定行政复议案件不适用调解，1999年4月29日公布的《行政复议法》虽然取消了不适用调解的规定，但也未明确规定行政复议中可以适用调解方式解决行政争议。“行政复议不适用调解”一度是行政复议案件审查的一项基本原则，就其理由为：行政机关作出的具体行政行为是代表国家行使行政

权的具体体现，行政权力是国家通过法律赋予的，行政机关在行使权力时无论是否与管理相对人发生争议，都无权按照自己的意志自由处置手中的权力，只能遵从国家的意志依法行事。这样就使得复议机关处理因行使行政权力引起的争议失去了可以进行调解的基础。但是，行政机关作出的具体行政行为分为两种，一种是羁束的具体行政行为，一种是自由裁量的行政行为。羁束的具体行政行为是指在法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政主体严格依照法律作出的具体行政行为。自由裁量的具体行政行为则是指法律对行政行为只是规定了一种行为原则或者行为幅度，行政主体有一定的裁量余地而作出的具体行政行为。对羁束的具体行政行为不得进行调解，是因为行政机关在作出这类行为时没有自由裁量的余地，也就是不能与行政复议申请人通过协商达成调解协议。而行政机关行使法定裁量权作出的具体行政行为，即自由裁量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解，在法律规定的的行为原则和行为幅度内与行政复议申请人达成调解协议。而且在行政复议实践中调解也被大量地运用于处理行政争议的过程之中，并且对化解矛盾、平息纷争取得了很好的效果。在有的省份的行政复议工作中，以调解方式结案已经成为一项特色制度。既然行政复议实践对调解有需要，法律就应当

对这种需要予以回应。XX年5月29日国务院颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》终于打破了行政复议不适用调解的立法坚冰,赋予了行政复议调解书具有法律效力,从而畅通了构建官民和谐关系的渠道，为行政司法救济开创了先河。

二、行政复议调解的概念

行政复议调解是指在行政复议过程中，复议当事人在行政复议机关办案人员的主持和协调下，依法就有关行政争议进行协商，从而达成合意、解决行政争议所进行的活动。行政复议调解有以下特征：

(一)行政复议调解发生在行政复议案件审查过程中。由于行政复议调解是复议机关审理权的拓展而不应当是行政机关行政管理权的延伸，因此，只有在审查过程中复议当事人的协商行为完全处于复议机关的主持和监管之下，才能确保复议机关对行政争议裁判权的正确行使，防止发生双方恶意串通或行政机关单方施压等违法行为。

(二)行政复议调解的主体除了复议机关外只能是复议当事人。行政复议可能因这样或那样的法律上的利害关系，而有多方参与人，然而作为协商调解的主体只能是申请人、被申请人与第三人，其他相关人员与申请人、被申请人或第三人之间的关系不能称为复议调解的关系形式。当然，如果

调解牵涉到他人利益，复议机关应基于信赖保护原则防止复议当事人恣意侵害他方合法权益。

(三)行政复议调解应针对行政争议标的进行。当事人双方争议的标的是具体行政行为，调解必须也只能针对这一行为进行，如果被申请人以许诺事后利益的方式暗示申请人达成合意，那么就不是就具体行政行为本身达成的调解，这非但没有从根本上化解行政争议，而且有可能引起新的纠纷。

(四)行政复议调解目的是使双方当事人达成合意。在这一点上行政调解与民事调解并无本质区别，都必须有当事人的真实意思表示，出于自愿达成协议。同时这一协议是否合法有效，还需由复议机关依法进行严格审查。

三、行政复议调解的基本原则

(一)自愿原则

在行政复议中强调调解自愿原则较之民事审判中的自愿调解原则更为必要。行政机关与行政相对人之间存在强弱势之分，强调自愿原则，是为了避免被申请人利用其强权压制行政相对人。调解自愿原则包括是否允许调解自愿，是否接受调解结果自愿。在行政复议中，只有申请人和被申请人都自愿接受调解时，行政复议机关才能够进行调解；只有申请人和被申请人都自愿接受调解结果时，行政复议机关才能

够以调解结案。行政复议调解应在对立的各方当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的合意必须出于自愿，复议机关可以为当事人提出调解方案，但不得有任何强迫当事人接受调解方案的明示或暗示的意思表示。在行政争议中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但尚存在达成一致的差距，此时复议机关对双方当事人的调解活动可以进行必要的引导与监督，这成为调解能否成功的关键。

(二)合法原则

行政复议调解应当依法进行。行政复议调解虽然是通过直接、深入、细致的教育、疏导、协调工作，促使当事人双方达成合意，但不得就被复议的具体行政行为的合法性进行调解。调解结果和调解程序都要符合法律规定。复议机关应在查明事实，对申请人的行为以及被复议的具体行政行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行调解，既不侵犯申请人的合法权益，也不放纵被申请人的违法行政行为，更不得侵犯国家利益、公共利益和他人的合法权益。

四、行政复议调解的案件类型

(一)对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的

行政自由裁量权是行政主体在法定的权限范围内就行

为条件、行为程序作出作为与否和作出何种行为方面做合理选择的权利。行政自由裁量权是现代行政权的核心，其实质是行政主体自由处分职权的表现。对某一特定事实来说，在法律、法规、规章赋予行政自由裁量权的范围和幅度内，行政主体通常有多种处理方式可供选择，只要未超出自由裁量的范围和幅度，应当说每一种方式的选择都是合法的，但对行政相对人来说，在这些合法的选择中存在着最合理的选择。如果行政机关依据自由裁量权对职权的处分仅仅存在合理性问题，就存在通过调解，使争议双方和解的基础。通过行政复议调解，行政管理相对人对改变的具体行政行为可以接受，就能够低成本、彻底地消除矛盾和纠纷。

1、在行政处罚幅度和种类的自由裁量权。这种赋予执法者自由裁量权的行政处罚大量存在于行政管理的法律、法规中。行政主体在对行政相对人作出行政处罚决定时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括同一处罚种类、幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。

2、选择行为方式的自由裁量权。即行政主体在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，包括作为与不作为。如《中华人民共和国海关法》第30条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”言下之意就是，当《中华人民共和国海关法》第30

条第1款、第2款规定的情形出现时，海关在处理方式上有自由裁量的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或者不作为。

3、对事实性质认定的自由裁量权。即行政主体对行政相对人的行为性质或者被管理事项的性质认定有自由裁量的权力。如《渔港水域交通安全管理条例》第21条第(3)项规定：“在渔港内的航道、港地、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告或者罚款。这里的有关生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政主体对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

4、对情节轻重认定的自由裁量权。我国不少法律、法规、规章都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，但没有对情节轻重的法定条件作出明确规定，这样行政主体对情节轻重的认定就有了自由裁量权。

(二)行政赔偿纠纷案件

行政赔偿纠纷是指行政主体及其行政人员违法行使行政职权，侵犯行政相对人的合法权益造成损害，而依法承担赔偿责任的纠纷。行政赔偿虽在本质上体现为一种行政责任，但在形式上却与民事赔偿有很多相似之处，一般以支付

赔偿金为主要方式。需要注意的是，行政赔偿纠纷包括单独请求行政赔偿的纠纷和附带请求行政赔偿的纠纷。根据《行政诉讼法》第67条第2款、《国家赔偿法》第9条、第13条的规定，行政复议中的行政赔偿纠纷仅指附带请求行政赔偿的纠纷。

(三)行政补偿纠纷案件

行政补偿纠纷是指因行政主体的合法行政行为造成行政相对人合法权益的损失，依法由行政主体对行政相对人所受的损失予以弥补而产生的纠纷。行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷都可以适用调解，因为行政赔偿纠纷和行政补偿纠纷的核心是当事人的人身权、财产权等权利是否受到损害，是否应予以赔偿、补偿以及应在何种程度和范围内予以赔偿、补偿的问题，权利具有自由处分的性质，当然也就存在进行调解的基础。当事人因行政赔偿或者行政补偿事宜发生纠纷，争议的焦点往往出现在赔偿、补偿的具体数额、范围、程度等方面，行政复议机关可以居中进行调解，促成双方达成合意。

五、行政复议机关在行政复议调解中的职权

(一)调控行政复议调解的过程。行政复议调解过程在行政复议机关的主持下，通过复议机关办案人员直接、深入、细致的沟通、教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基

础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程是由复议办案人员和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由复议办案人员基于职权提出调解方案以供参考，复议办案人员从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是复议机关与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，复议机关在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是上级行政机关履行行政复议职能、化解行政纠纷的一种职能活动。

(二)监督调解协议的内容。合法性是行政复议调解的基本原则。双方达成调解协议后，需要双方当事人对复议机关进行相一致的陈述，由复议机关对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护。

六、行政复议调解的结案方式

《复议法实施条例》确立了以行政复议调解书结案的书面形式，这是行政复议调解制度建立的标志。它不同于目前复议机关因被申请人具体行政行为的改变，申请人申请撤回复议申请而予以准许以终止复议案件审查的结案方式，后者

实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，常常给人以申请人或被申请人自我妥协的错觉，掩盖了复议办案人员的劳动，且反映在统计数字上，终止在结案方式中的比重过大，并不能真实反映复议案件办理情况。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重复议机关办案人员为调解结案付出的努力。正如美国学者戈尔丁所指出，“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。对于复议办案人员来说，调解成功一件案子并不比审查一件案子更为轻松，既需要复议办案人员对客观事实的完全把握，也依赖复议办案人员对法律规范、法律精神的深刻理解力。以行政复议调解书结案应当是与以复议决定结案并驾齐驱的结案方式。

经过复议机关的调解，根据不同的调解结果，有以下四种结案方式：

(一)涉及《复议法实施条例》第五十条规定的三类案件，当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。

(二)当事人经调解化解了行政争议，申请人提出撤回行政复议申请，经审查，符合撤回申请条件的，复议机关应当准许。

(三)当事人未能达成调解协议，复议机关应当及时作出行政复议决定。

(四)当事人达成了调解协议，但在签字前反悔的，复议机关也应当及时作出行政复议决定。

七、行政复议调解制度的完善

《复议法实施条例》虽然已确立了行政复议调解制度，但规定的较为原则。调解作为与行政复议决定并驾齐驱的结案方式，其规则架构应当完整，行政复议调解应遵循的原则、适用的行政争议范围、调解程序的规范与控制、调解结果的拘束力与救济方式等一系列问题都应当有完整明确的规定。行政复议中的调解制度是一项特殊的制度，它既具有调解的一般特点和优势，又必须适应行政复议案件审查的需要，与行政复议现行制度配套。就《复议法实施条例》规定的调解制度的基本原则和规则来看，在适用调解处理行政复议案件时，有以下问题需要明确并进一步完善：

(一)关于行政复议调解的程序

1、调解程序的启动。《复议法实施条例》没有明确规定复议调解的启动和处理程序。笔者认为，符合调解要求的复议案件，可以由以下两种方式启动调解程序：一种是行政争议当事人(包括行政复议申请人、被申请人、第三人)的一

方主动向复议机关提出调解要求，从解决争议和化解矛盾的角度考虑，复议机关可以进行调解；另一种是复议机关认为根据行政复议法的合法、公正、便民原则，有可能通过调解解决行政争议的，经争议各方同意，亦可进行调解。由行政争议当事人主动提出调解申请的案件，复议机关应充分征询申请人的意愿，确保申请人自愿进行调解，以防止出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解。

2、行政复议调解人员的人数要求。行政复议调解制度，其有利的一面在于更易于解决行政争议，使当事人主观愿望得以较大实现和满足；然而不利的一面则是行政复议机关在个案调解过程中可能有失公平合理，对行政相对人不利。《复议法实施条例》明确规定，行政复议机构审理复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加；调查取证时，行政复议人员不得少于2人。如此，应规定在行政复议调解的全过程中，参与的行政复议人员不得少于2人。成功的调解是对法律目的的实现，可调解的行政争议并非都是简单案件，应充分发挥集体智慧，对案件的事实和法律作出最准确的判断，对个别办案人员为私利而违法调解予以监督。

3、行政复议调解的时限。行政复议调解是在行政复议案件审查过程中运行的一项制度，为了防止案件久调不决、回避矛盾，应将调解的时限严格限定在行政复议案件的法定

审查期间，即行政复议案件一般在2个月内作出决定，情况复杂的，可延长不超过30日。同时，行政复议机关不能以调解为借口任意延长复议案件审查期限，违背行政复议及时、便民的原则。

4、行政复议调解结果的表现方式。《复议法实施条例》规定，对行政机关行使自由裁量权当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。笔者认为，应参照我国民事诉讼法关于调解书的相关规定，在当事人达成合意后，通过制作调解笔录或调解协议先予固定，行政复议机关再根据调解笔录或调解协议制作行政复议调解书。

(二)关于生效行政复议调解书的效力

1、确定当事人间权利义务关系的效力。行政复议调解书生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的行政法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方因依法履行义务，这是行政复议调解书在实体法上的效力。

2、结束行政复议程序的效力。行政复议调解书依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向复议机关再行申请复议，也不得就该具体行政行为提起行政诉讼；行政复议当事人对已经生

效的行政复议调解书不服的，也不能提起行政诉讼。这是行政复议调解书在程序法上的效力。

3、强制执行的效力。目前，我国仅有《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》两部法律规定了具有强制执行力的调解书制度，《复议法实施条例》中确立的行政复议调解书是否具有强制执行力，在立法上并未明确。诚然，行政复议调解书的基础是双方当事人在行政复议机关主持下自愿达成的合意，一般情况下当事人都能自觉履行。但在实践中，如果发生一方当事人拒不履行的情况，就必然产生强制执行这一问题。笔者认为，作为行政复议结案方式之一的行政复议调解书应具有强制执行力，即一方当事人不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。

(三)关于行政复议调解的案件类型

适用行政复议调解的案件类型还应该包括以下几种：

1、行政裁决案件。行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。如土地权属争议裁决、城市房屋拆迁裁决、专利裁决等等。行政裁决的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者(行政机关)之间依法产生的权利义务关系，另一方面

存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政复议中，民事纠纷双方当事人一方是申请人，另一方是第三人，申请人要求更变或撤销行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，申请人与第三人在不违反法律规定的前提下，就民事权利义务达成和解协议后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政复议机关维持、变更或撤销行政裁决已没有意义，申请人也往往选择撤回行政复议申请。

2、行政机关不履行法定职责的案件。行政机关不作为案件往往是由于各种原因，导致行政机关不履行法定职责，经过复议机关的调解，作为被申请人的行政机关在复议审查期间履行了法定职责，申请人往往会撤回行政复议申请。

3、对于法律法规尚未作出明确规定的事项，需要行政权介入时，原则上适用调解。社会在发展，行政管理面临许多新的课题，由于立法活动滞后，往往存在规定不明确甚至缺乏规定的情况。当有些事项需要行政权介入时，行政行为容易发生偏差，此时，复议机关应当本着公正、便民、及时等原则进行调解。比如户籍管理事项，我国户籍管理的唯一部行政法规1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》，陈旧的法规早已不适应形势的发展，当今户籍管理的依据多是地方政府的规范性文件，因不服户籍管理行为而引发的复

议案件日益增多。对于这类案件，可以结合当地经济和社会发展的实际情况，多从行政行为的合理性角度出发进行调解，力争解决好纠纷。

(四)关于原具体行政行为的效力

必须明确复议调解书签字生效后，原具体行政行为同时归于无效，不再对复议申请人和被申请人产生法律效力，被申请人也不得再要求申请人履行原具体行政行为课以的义务，不能就原具体行政行为再行起诉。依照《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，显然，已无法律效力的原具体行政行为不属于行政诉讼的受案范围。

(五)关于调解书生效后的不可诉性

首先，复议调解活动是在复议申请人和被申请人双方完全自愿的基础和前提下开展的。双方在复议机关的主持下，经过反复协商、深思熟虑、考量自身承受能力的情况下才达成书面的调解书，因此这个调解书是双方意志的真实体现。调解书签字生效后，双方应本着诚信的原则，自觉履行调解书，并对其法律后果负责。其次，如果申请人在调解书签字

生效后又反悔，仍然可以向人民法院起诉的话，不仅浪费了复议机关为此所付出的具体劳动，还增加了司法机关的工作量，不利于司法机关在有限的人力资源下有效行使审判职能。因此应明确规定调解协议生效后，申请人不能就该协议提起行政复议或行政诉讼。

(六)关于行政复议调解制度的监督和救济

行政复议毕竟是行政机关系统内部的一种层级监督制度，由于复议人员水平、依法行政意识等多方面的原因，不排除调解过程中出现违反自愿原则的情况以及生效调解书具有损害社会公共利益和他人合法权益甚至违反法律、法规内容的情形，因此《复议法实施条例》应当对生效后的行政复议调解书的监督和救济途径作出规定。应当增加下列规定：

1、被申请人应当履行行政复议调解书。被申请人不履行或无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有权上级行政机关应当责令其限期履行。

2、在被申请人依法强制执行或申请人、被申请人依法申请人民法院强制执行生效的行政复议调解书时，另一方有权依法向人民法院申请撤销行政复议调解书。

3、对违反自愿、合法原则作出的行政复议调解书或调

解书全部或部分内容违反法律、法规、规章规定或损害社会公共利益和他人合法权益的，人民法院可以依法撤销。

4、人民法院依法撤销行政复议调解书的，应当通知行政复议机关重新启动行政复议程序。复议机关拒绝重新启动行政复议程序的(法律规定行政机关具有终局裁决权的，以及法律、法规规定复议为前置程序的，复议机关不得拒绝)，原复议申请人可以依法向人民法院提起行政诉讼。