试论海事行政强制的特征与界定

再谈船舶生活污水排放要求的法律界定

郭江

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

该文选自作者所著《海事行政检查法律理论与实证研究》

摘要：针对我国沿海航行船舶生活污水管理的现状入手，比较分析了我国对于沿海航行船舶和国际航行船舶生活污水排放的法律规定。针对现存的理论与实践的不同认识，提出了新的观点，同时对如何完善生活污水管理提出了建议。

关键词：生活污水；排放；界定

作者简介：郭江（1975－），男，河北栾城人，大连海事大学海事行政法博士研究生，

Discussion on the Characters and Boundaries of

Administrative Compulsory by MSA

Guo Jiang

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026) Abstract: For the challenge of the Administrative Compulsion Law and the particularity of Administrative Compulsory by MSA, using the methods of the theoretic and empirical analysis analyzed the physical character as well as the boundary and typical of the administrative compulsory, the suggestion of improving ways was put forward.

Key words:maritime safety administrative; Administrative Compulsory; Physical Property; Administrative Order

一、海事行政强制的概念与特征分析

在《行政强制法》生效前，海事行政强制的概念已经见诸于学者的论著和中国海事局所发布的规范性文件中。①但由于受我国行政强制理论研究大环境的影响，上述对海事行政强制的概念定位显然与我国《行政强制法》的定义所不符。事实上，在《行政强制法》生效前，我国行政法学界关于行政强制的内涵与外延就存在诸多争论，而这种争论并未随着强制法的生效而消除。

（一）海事行政强制的概念和基本特征

《行政强制法》没有给出专门的行政强制概念，而是将其分解为行政强制措施和行政强制执行分别进行定义。据此，海事行政强制分为海事行政强制措施和海事行政强制执行。

根据《行政强制法》的有关规定可以看出，海事行政强制措施与强制执行的共同点包括：一是职权的法定性，海事行政强制措施和强制执行都来自法律、法规授权；二是行为的强制性，海事行政强制以国家强制力为后盾保障实施。虽然海事行政强制措施和强制执行具有上述共同的，但两者之间的区别是显然的，主要包括：一是实施的法定理由不同，海事行政强制措施是为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，而海事行政强制执行是基于相对人拒绝履行行政决定设定的义务；二是对相对人的权益影响程度不同，海事行政强制措施是对相对人权利的限制，而海事行政强制执行是对相对人权利的剥夺，后者比前者严重得多；三是所处的行政程序阶段不同，海事行政强制措施具有中间性、程序性、临时性的特点，它往往处在行政程序的中间环节，而海事行政强制执行则通常是行政程序的最后一个阶段。

（二）海事行政强制措施的“物理性”特征分析

海事行政强制措施的类型之所以难以界定，其根本原因是关于行政强制措施是否必须具备“物理性”特征存在争议。这一争论如果得不到解决，会直接影响海事行政强制措施的界定。

行政行为的“物理性”特征源于学者将行政行为分为意思行为与实力行为，认为“前者是一种决意的表达，后者以作出物理性的动作为特征”。②有学者将是否具备“物理性”特征作为区分行政强制措施与其他行政决定的重要标准，认为行政强制措施必须是“发生可见动作的有形行为，而不是无形行为，不仅是意思行为，还是实力行为”。③但是也有学者认为，行政强制措施的“强制性不能简单地理解为仅限于直接使用物理力量直接强制，也包括以物理力量为后盾迫使当事人主动履行义务”，④“仅从物理性特点界定行政强制措施有失于片面”。⑤笔者认为，行政强制措施虽然具有很强的强制性特征，但并必然体现为直接的“物理性”，理由有三：

一是，从理论研究来看，行政强制措施在国外没有成例，我国学者往往将其

与国外的即时强制作相近研究，从而将“物理性”这种本属于即时强制的特征加于行政强制措施身上；而行政强制措施作为我国特有的一个行政法概念，学者对其特征的概括也各有不同，除了个别教材将“物理性”作为强制措施的特征外，大多教材都无此表述。⑥

二是，从《行政强制法》法第2条、第9条的规定来看，首先，行政强制措施的适用范围是广泛的，既可以是为了预防、避免违法行为或不利后果、危险状态的发生，也可以是为了控制违法行为、不利后果和危险状态的蔓延与扩大，还可以是为了调查取证和执行的便利；其次，定义中所言的“暂时性控制”，强调的是一种所要达到的状态，只要行政主体的行为对相对人的人身和财产达到了预期控制的效果，无论是否施加了物理性力量，此种行为就应视为行政强制措施，比如警察的传唤并未对相对人施加任何具体的物理性力量；最后，虽然行政强制措施不必然具有物理性，而行政强制执行却是具备物理性的动态过程。

三是，从《行政强制法》的价值取向来看，其重在控权，如果将是否做出“物理性”动作来界定行政强制措施，势必极大的缩小其范围，进而使一些行为不能被行政强制法所约束，不利于行政相对人权益的保护。因为在我国执法实践中，行政机关经常发布强制性很强的“命令性”行为，比如海事管理中的责令禁止离港、责令驶向指定地点等，如果仅以不具备“物理性”而将其排除在行政强制措施之外，行政机关的这种行为将无从规制，相对人的权益将得不到保障。

二、海事行政强制的界定与具体类型

海事行政强制的界定包括强制措施和界定和强制执行的界定。要界定海事行政强制措施，就不得不谈及一系列的海事“责令行为”及其性质界定，应为关于此类行为究竟属于何种性质，在海事实务界一直存在疑问。

（一）海事“责令行为”法律性质的界定

海事法律、法规中涉及到大量的海事“责令行为”，比如“责令（限期）改正”、“责令（限期）拆除”、“责令离港”、“责令停航、改航、停止作业”等等。对于上述“责令行为”的法律属性，实务中存在不同观点。笔者以为，界定一项行为是否属于海事行政强制措施，不应单纯的凭其名称来判断，而应视其是否符合强制措施的概念特征。根据《行政强制法》第2条的规定，海事行政强制措施具有法定性、中间性、临时性、辅助性、可解除性、限权性等特征，而是否具有