不构成涉嫌贩卖毒品罪辩护词

不构成涉嫌贩卖毒品罪辩护词

审判长、合议庭：

我们接受本案被告人上官飞翔近亲属及其本人的委托，担任被告人上官飞翔的辩护人。依法参加诉讼活动，出席今天的法庭审理。律师通过会见被告人、阅卷，及刚才的法庭调查，现发表以下辩护意见，请合议庭能充分考虑、予以采纳：

一、本案的定性。检刑诉字（2017）第316号起诉书指控被告人上

官飞翔贩卖毒品罪不能成立，应为非法持有毒品罪。

1、法庭调查查明的事实：

（第一次）2016年秋季的一天，刘剑找到被告人李星要求其帮他购买毒品，被告人李星就给被告人上官飞翔打电话说要买毒品，被告人上官飞翔说：“你到托克关来与我联系，”被告人李星到托克关后就给被告人上官飞翔打电话说他到了。这时，被告人上官飞翔就到托克关县东门附近贩卖毒品的“瘫子”（女）处取得壹拾壹克白色圆柱状的毒品，在托克关县东门附近一路边以每克260元的价格卖给了被告人李星，李星把钱给被告人上官飞翔后，上官飞翔把钱全给了“瘫子”，那个“瘫子”给了被告人上官飞翔一克毒品海洛因的好处费。（这是第一次的交易行为）

（第二次）2016年秋季的一天（上次过后一个多月），被告人李星又给被告人上官飞翔打电话说要买毒品，被告人上官飞翔说：“你到托克关再与我联系”等李星给上官飞翔打电话说他到了托克关时，被告人就从托克关贩卖毒品的“瘫子”那儿取得20克白色圆柱状的

毒品海洛因，到托克关县东门附近的一路边以每克260元的价格卖给了被告李星。李星把钱给了被告人上官飞翔后，上官飞翔把钱全给了“瘫子”，“瘫子”给了上官飞翔一点五克毒品海洛因的好处费。（这是第二次交易行为）

（第三次）2016年的冬季的一天，经被告人李星介绍并将被告人上官飞翔的手机号告诉郝小军，郝小军和被告人上官飞翔联系好，并在郝小军到托克关县给被告人上官飞翔打电话后，被告人上官飞翔从一个姓马的女子处取得20克白色圆柱状的毒品海洛因，在托克关县东门附近卖给了郝小军，价格是270元每克。郝小军把钱给了被告人上官飞翔后，上官飞翔把钱给了那个姓马的女子，姓马的女子给了被告人上官飞翔一克毒品海洛因的好处费。（第三次交易行为）

2、那么，纵观全案三次所谓的交易行为来看，我们分析被告人李星、上官飞翔的各自的行为和各自的目的。对其犯罪构成进行分析。

（一）、犯罪行为

被告人李星为何要给被告人上官飞翔联系买毒品海洛因呢？因为他在供述中交代：1、他和被告人上官飞翔是小学同学，并且知道上官飞翔也在吸毒。2、在第一次交易前，刘建在与被告人李星谈话中问李星：“能不能从托克关那边买到毒品？”李星说：“我联系一下”。他就给被告人上官飞翔打电话问能否帮他买到毒品？被告人上官飞翔说：“能弄到。”从这我们可以看出，被告人李星是托被告人上官飞翔代买毒品。三次交易都是被告人上官飞翔帮被告人李星联系货源、代买毒品。那么，被告人是托购者，上官飞翔是代购者。本案的

真正贩卖者是那个瘫子和姓马的女子。

（二）从各自的目的看，被告人上官飞翔没有获利的目的。被告人李星是从中赚点毒品来吸，而被告人上官飞翔的真正目的也是一样，在三次交易中，第一次瘫子给了她1克海洛因，第二次瘫子给了她1.5克海洛因，第三次姓马的女子给了她1克海洛因的好处费。她全部用于吸食。

3、本案的法律适用

通过查明的事实分析我们认为，被告人上官飞翔和被告人李星均构成非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪。换句话说，就是认定被告人上官飞翔贩卖毒品罪证据不足。根据最高人民法院（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，有证据证明行为人不是以营利为目的的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。退一步来讲，如果说被告人李星是代购者，那么，刘剑和郝小军就是托购者。根据最高法院的规定，托购者和代购者均构成非法持有毒品罪。而本案又为何没有起诉刘剑和郝小军呢？怎么又以证人身份出现呢？所以，被告人李星是托购者，而不是代购者。

二、关于本案交易的毒品数量。

毒品的数量对毒品犯罪的定罪，特别是量刑具有至关重要的作用。所以说，毒品数量的证据是毒品犯罪案件中非常重要的证据。我们注意到在本案中，涉及到指控的毒品数量是没有实物的。因为在当时被

告人上官飞翔被抓获时从其包中搜获的毒品海洛因只有1.86克。而其它的所谓50克都是被告人的供述。并且，在三次的交易中都没有称量，只是被告人上官飞翔在第一次交易时说是11克，在第二次交易时说是20克，在第三次交易时说是20克。双方就都按照被告人上官飞翔说的计量，但在本案中到底双方的交易是多少？真是50克吗？是不清楚的、不确定的。

综上，我们认为，被告人上官飞翔不构成贩卖毒品罪，而应构成非法持有毒品罪。应该依据《中华人民共和国刑法》第348条之规定，及最高人民法院（2000）42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定判决被告人上官飞翔构成非法持有毒品罪，判处三年一下有期徒刑、拘役或者管制。

辩护人：

2017年12月5日