2019劳动法第三章2-反就业歧视
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3、国家对残疾人的就业采取集中与分散相结合的方针。
4、优惠政策有:减免税费,优先照顾,优待抚恤,开展培训,减免培训费,提高技能等。
三、退役军人就业的保障:
1、退役义务兵安置工作必须贯彻“从哪里来、到哪里去”的原则和“妥善安置、各得其所” (即对有功者应照顾其特长,尊重其志愿)的方针。
2、退役志愿兵的安置是由原征集地的县、市人民政府安排工作;遇有特殊情况,也可由上一级或省级人民政府统筹安排;自愿回乡参加农业生产的,给予鼓励并增发安家补助费。
1、吸纳符合国家规定条件的失业人员达到规定要求的企业;
2、失业人员创办的中小企业;
3、安置残疾人员达到规定比例或者集中使用残疾人的企业;
4、从事个体经营的符合国家规定条件的失业人员;
5、从事个体经营的残疾人;
6、国务院规定给予税收优惠的其他企业、人员。 县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系,设立公共就业服务机构,为劳动者免费提供下列服务:
安庆市教育局拒绝录用小吴是否合法 反思立法问题在哪里?
一、反就业歧视制度
(一)法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭,可以向住所地街道、社区公共就业服务机构申请就业援助。街道、社区公共就业服务机构经确认属实的,应当为该家庭中至少一人提供适当的就业岗位。
(二)国家鼓励企业增加就业岗位,扶持失业人员和残疾人就业,对下列企业、人员依法给予税收优惠:
最后,原告的反驳。对于推断性证据,如果被告提供了一种合法的非歧视性理由来解释自己的雇佣政策,那么反驳的责任返回到了原告一方。原告必须能够表明,被告提出的理由实际并非他们做决定时的真实理由,而仅仅是为其歧视性政策所提供的一种托词或借口。此时,原告必须要提供证据说明,所具备的资格与原告非常类似的非保护人群却经常得到雇佣。最高法院在格林诉麦克堂纳·道格拉斯公司一案中确立一项原则,最高法院认为条件大抵类似的两个劳动者,可能会得到不同的对待,但如果这种区别对待是基于种族、性别等基础之上,那么可以判定其为歧视。
(2)担任团级职务或担任营级职务且军龄满20年的军队转业干部,可以选择由党委、政府安排工作和职务,或者本人自主择业、政府协助就业、领取退役金的方式安置。(对自主择业的军队转业干部,由安置地政府逐月发给退役金。退役金享受终身,免征个人所得税。自主择业的军队转业干部,被党和国家机关选用为正式工作人员的,不再发给退役金;被企业事业单位聘用录用或从事其他工作的,退役金照发。军队转业干部的医疗等社会保险,纳入地方社会保险体系,军龄视同社会保险缴费年限。其服役期间的医疗等社会保险基金,转入安置地社会保险经办机构)
三、比较视野下的反就业歧视——以美国平等就业机会法为例
民权法案 怀孕歧视法 移民改革法 雇佣年龄法案 美国残疾人法案 职业康复法
要判例及法庭对歧视之类型认定
如何来认定雇佣单位的行为是否涉嫌歧视,美国的法学家根据立法及司法判例,归纳出三种类型的歧视理论:
(1)差别性待遇
差别待遇歧视(Disparate treatment)指雇主直接而故意歧视之情形。最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视又分为两种类型:
3、军队转业干部安置实行计划分配与自主择业相结合的安置方式;其基本原则是:坚持从中国的国情出发,有利于军队的稳定和建设,对做出了贡献的军队干部实行必要的保障和优待,坚持妥善安置、合理使用,对不同级别的干部实行不同的安置办法,提高安置工作质量,实现人才资源的合理配置。具体为:
(1)担任师级职务或担任营级以下职务且军龄不满20年的军队转业干部,由党委、政府采取计划分配的方式安置;
主要流程:
教学内容:特殊就业保障
1、妇女就业的保障
2、残疾人就业的保障:
三、退役军人就业的保障:
四、少数民族人员就业保障:
教学环节二:
主要流程:
教学内容:反就业歧视
一、案例分析
二、反就业歧ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ制度
三、比较视野下的反就业歧视——以美国平等就业机会法为例
(一)差别性待遇
(二)差别性影响
(三)合理的适应性调节
一、妇女就业的保障的主要内容包括:
1、国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利,妇女就业不因性别不同而受歧视;、
2、不得以性别为由拒绝录用女工;
3、不得安排禁忌从事的劳动;(禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动)
4、用人单位不得非法辞退女职工。(任何单位不得以结婚、怀孕、产假为由,辞退女职工或单方解除劳动合同,女职工在“三期”[孕期、产期、哺乳期]内劳动合同期满,合同应当顺延)
总结起来,差别性对待表明了:第一,受雇者受到不同的对待;第二,雇主存在区别对待的动机。法院如何来判定一个确切的案例是否涉嫌歧视,往往从以下几个方面来考察:
首先,原告承担被告确实存在违法行为的责任,原告要承担的举证责任在以下四个方面:第一,原告属于某一受保护群体;第二,原告申请了某一个职位,而且确实是称职的;第三,尽管原告能够胜任该工作,但是原告还是受到拒绝;第四,在原告受到拒绝后,其所申请的职位依然空缺,雇主仍然在继续寻找求职者或者该职位最终是由与原告资格条件类似的人所填补。原告要承担的举证责任是要使得案件“看上去成立”或者叫“表面上证据确凿”即可。
(1)就业政策法规咨询;
(2)职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布;
(3)职业指导和职业介绍;
(4)对就业困难人员实施就业援助;
(5)办理就业登记、失业登记等事务;
(6)其他公共就业服务。
(三)对职业中介机构的要求
1、设立职业中介机构应当具备下列条件:
有明确的章程和管理制度;
有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数额的开办资金;
银川能源学院教案首页
授课内容
就业促进法律制度
学时
授课时间
第2周 第3次课
学习目标
理解就业理论基础,掌握就业促进及其法律制度的概况以及了解与之相关联的法律制度。
重点难点
重点:特殊就业保障的对象;反就业歧视制度;
难点:比较视野下的反就业歧视
教学手段
讲授、讨论、多媒体
教学过程
教学环节一:
回顾就业促进概论
教学环节二:
有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员;
法律、法规规定的其他条件。设立职业中介机构,应当依法办理行政许可。经许可的职业中介机构,应当向工商行政部门办理登记。
未经依法许可和登记的机构,不得从事职业中介活动。
2、禁止性行为
职业中介机构不得有下列行为:
(1)提供虚假就业信息;
(2)为无合法证照的用人单位提供职业中介服务;
对于推断性证据,被告需要找到一个合法的、非歧视性的理由即可,举证责任较轻。然而对于直接证据,公司的辩护理由必须通过真实职业资格要求来完成。真实职业资格要求对种族、性别、宗教做特殊的需求,只有特定特征的人才能完成这些工作。但是通常法院对于真实职业资格要求例外采取严格的审查制度,采取非常狭义的定义。比如男性足球队只雇佣男性队员,专为年轻女性设计的牛仔服装模特的活动中,声明只雇佣年轻女性等。最高法院在美国汽车工人联合会对约翰逊控制公司案中确立一项原则,真正的职业资格要求仅仅限于与工人完成工作的能力直接相关的考虑因素。
第一类是表面上(facial)或公然(overt)歧视之情形,即雇主明显对1964年民权法案第七章所保障群体之成员给予差别待遇。最明显的例子就是雇主在招聘启事上注明对于求职者作出性别、种族、肤色等方面作出限制。针对这种故意歧视(intentional discrimination),该法特制定另一项例外条款———真实职业资格(Bona Fide Occupational Qualification简称BFOQ),也就是雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故,例如必须雇佣特定性别之演员或者模特儿之情形。
二、残疾人就业的保障:
1、残疾人是指心理、生理、人体结构某种组织功能部分或全部丧失,不能以正常方式从事某种活动的人。包括:视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。其残疾的标准由国务院规定。
2、有劳动能力的残疾人与健康人一样享有劳动权,法律平等的赋予残疾人与健全人一样享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬或收入、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、享受社会保险等权利。
(3)伪造、涂改、转让职业中介许可证;
(4)扣押劳动者的居民身份证和其他证件,或者向劳动者收取押金;
(5)其他违反法律、法规规定的行为。
3、责任
职业中介机构向劳动者收取押金的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。 违反本法规定,未经许可和登记,擅自从事职业中介活动的,由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭;有违法所得的,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款。
教学环节三:
主要流程:
教学内容:《就业促进法》的评议
一、立法的进步性
二、立法上的缺陷
三、立法上的完善
教学环节四:
教学内容:课程小结
教学手段:归纳式教学
课后作业
我国的反就业歧视制度有哪些
教学反思
第四节 特殊劳动者的就业保障制度
特殊就业保障:是指法规和政策特别规定的,国家对妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人等特殊群体的就业所采取的特殊保障措施。
四、少数民族人员就业保障:
1、优先招用少数民族人员;
2、培养少数民族人才,(如采取高等学校和中等专业学校招收新生时,对少数民族考生适当放宽录取标准和条件等措施)
第五节 反就业歧视
案例分析;吴报名参加了安庆市教育局组织的安庆市市直学校教师招聘考试,于2010年5月19日参加了笔试。笔试通过后,他又通过了6月28日的面试。7月12日,在安庆市教育局的安排下,小吴在安庆市立医院做了体检。然而,体检过后,小吴被确认“HIV-1抗体阳性”。 安庆市教育局对小吴作出了按照公务员体检标准“体检不合格,不予录用”的决定。小吴认为,自己报考的是教师职位,而教育局按照公务员体检标准拒绝他是违法行为。处于潜伏期的“艾滋病病毒感染者”在工作能力上与其他人并无任何不同,法律明文规定保护劳动者的平等就业权。于是,小吴将安庆市教育局告上法庭。
著名判例多特德对罗林森一案,判决雇主对于求职者身高以及体重之要求为违法,因为雇主是希望藉此条件刻意排除女性求职者。
然而,对于联邦最高法院的做法和立场,美国国会仍然不太满意,国会认为其规定原告应承担的举证责任过重,会使原告惮于或不愿提起此类诉讼,国会希望用立法来排除最高法院的解释及确立的原则。在1991年民权法案中对差别影响歧视作出了如下规定:原告若能证明雇主之雇佣措施,确会产生差别影响歧视之结果,若被告雇主认定以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时,则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之,原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义则规定为应属有效工作表现之必须。
(2)差别性影响
所谓差别影响歧视(Disparate impacted discrimination)差别影响歧视,是指雇主某些雇佣措施,虽然在表面上完全中立公平(facially neutral and farir),但是实质上却会对少数族裔,妇女或其它某些受特别保护团体(protected group)之成员,产生不利影响和效果。但是由于此类歧视案件是针对雇主所采用雇佣措施之后果(effct)而非意图(intent),因此在认定上要较另外一种歧视情形———差别待遇歧视要困难。联邦最高法院对此类为数甚多的判例设定了一套独特的认定标准。在著名的格瑞格斯对杜克动力一案的判例中,最高法院根据雇主之规定(即受雇者必须由高中毕业文凭,以及必须通过一项一般性智力测验)是违反1964年民权法案之举,因为这些要求虽然表面上公平正当,而且对所有受雇者一体适用,但却与他们的工作表现无关,并会将大多数黑人求职者排除在外,同时也严重妨碍他们的升迁机会,法院以除非基于雇主之“业务上必要”(business necessity),否则不成比例地将某一类受雇者排除在外,即足以构成就业歧视之情形,而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图。[79]
第二类之差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视(pretextual treatment diacrimination),也就是雇主对某一受保障群体之成员给予差别待遇,但是宣称这种待遇并非基于该求职者或受雇者是受保障群体之成员,而是基于其他原因的存在,然而原告受害人却认为,雇主所提出之理由,充其量只是故意歧视之借口而已。
其次,一旦上述四个方面成立,“表面上证据确凿”的歧视案例便初步成立,举证责任即转向了被告。被告所承担的责任因原告提出的控诉中所提供的是推断性证据还是直接证据而有所不同。直接证据是雇主们根据自己的认为合法的理由制定的正式的歧视性政策。而推断性政策并非基于正式的歧视性政策,而是通过其他间接证据推断才发现存在的蓄意歧视动机。
4、优惠政策有:减免税费,优先照顾,优待抚恤,开展培训,减免培训费,提高技能等。
三、退役军人就业的保障:
1、退役义务兵安置工作必须贯彻“从哪里来、到哪里去”的原则和“妥善安置、各得其所” (即对有功者应照顾其特长,尊重其志愿)的方针。
2、退役志愿兵的安置是由原征集地的县、市人民政府安排工作;遇有特殊情况,也可由上一级或省级人民政府统筹安排;自愿回乡参加农业生产的,给予鼓励并增发安家补助费。
1、吸纳符合国家规定条件的失业人员达到规定要求的企业;
2、失业人员创办的中小企业;
3、安置残疾人员达到规定比例或者集中使用残疾人的企业;
4、从事个体经营的符合国家规定条件的失业人员;
5、从事个体经营的残疾人;
6、国务院规定给予税收优惠的其他企业、人员。 县级以上人民政府建立健全公共就业服务体系,设立公共就业服务机构,为劳动者免费提供下列服务:
安庆市教育局拒绝录用小吴是否合法 反思立法问题在哪里?
一、反就业歧视制度
(一)法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭,可以向住所地街道、社区公共就业服务机构申请就业援助。街道、社区公共就业服务机构经确认属实的,应当为该家庭中至少一人提供适当的就业岗位。
(二)国家鼓励企业增加就业岗位,扶持失业人员和残疾人就业,对下列企业、人员依法给予税收优惠:
最后,原告的反驳。对于推断性证据,如果被告提供了一种合法的非歧视性理由来解释自己的雇佣政策,那么反驳的责任返回到了原告一方。原告必须能够表明,被告提出的理由实际并非他们做决定时的真实理由,而仅仅是为其歧视性政策所提供的一种托词或借口。此时,原告必须要提供证据说明,所具备的资格与原告非常类似的非保护人群却经常得到雇佣。最高法院在格林诉麦克堂纳·道格拉斯公司一案中确立一项原则,最高法院认为条件大抵类似的两个劳动者,可能会得到不同的对待,但如果这种区别对待是基于种族、性别等基础之上,那么可以判定其为歧视。
(2)担任团级职务或担任营级职务且军龄满20年的军队转业干部,可以选择由党委、政府安排工作和职务,或者本人自主择业、政府协助就业、领取退役金的方式安置。(对自主择业的军队转业干部,由安置地政府逐月发给退役金。退役金享受终身,免征个人所得税。自主择业的军队转业干部,被党和国家机关选用为正式工作人员的,不再发给退役金;被企业事业单位聘用录用或从事其他工作的,退役金照发。军队转业干部的医疗等社会保险,纳入地方社会保险体系,军龄视同社会保险缴费年限。其服役期间的医疗等社会保险基金,转入安置地社会保险经办机构)
三、比较视野下的反就业歧视——以美国平等就业机会法为例
民权法案 怀孕歧视法 移民改革法 雇佣年龄法案 美国残疾人法案 职业康复法
要判例及法庭对歧视之类型认定
如何来认定雇佣单位的行为是否涉嫌歧视,美国的法学家根据立法及司法判例,归纳出三种类型的歧视理论:
(1)差别性待遇
差别待遇歧视(Disparate treatment)指雇主直接而故意歧视之情形。最典型的情形就是因为求职者或受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素而给予差别待遇。差别待遇歧视又分为两种类型:
3、军队转业干部安置实行计划分配与自主择业相结合的安置方式;其基本原则是:坚持从中国的国情出发,有利于军队的稳定和建设,对做出了贡献的军队干部实行必要的保障和优待,坚持妥善安置、合理使用,对不同级别的干部实行不同的安置办法,提高安置工作质量,实现人才资源的合理配置。具体为:
(1)担任师级职务或担任营级以下职务且军龄不满20年的军队转业干部,由党委、政府采取计划分配的方式安置;
主要流程:
教学内容:特殊就业保障
1、妇女就业的保障
2、残疾人就业的保障:
三、退役军人就业的保障:
四、少数民族人员就业保障:
教学环节二:
主要流程:
教学内容:反就业歧视
一、案例分析
二、反就业歧ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ制度
三、比较视野下的反就业歧视——以美国平等就业机会法为例
(一)差别性待遇
(二)差别性影响
(三)合理的适应性调节
一、妇女就业的保障的主要内容包括:
1、国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利,妇女就业不因性别不同而受歧视;、
2、不得以性别为由拒绝录用女工;
3、不得安排禁忌从事的劳动;(禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动)
4、用人单位不得非法辞退女职工。(任何单位不得以结婚、怀孕、产假为由,辞退女职工或单方解除劳动合同,女职工在“三期”[孕期、产期、哺乳期]内劳动合同期满,合同应当顺延)
总结起来,差别性对待表明了:第一,受雇者受到不同的对待;第二,雇主存在区别对待的动机。法院如何来判定一个确切的案例是否涉嫌歧视,往往从以下几个方面来考察:
首先,原告承担被告确实存在违法行为的责任,原告要承担的举证责任在以下四个方面:第一,原告属于某一受保护群体;第二,原告申请了某一个职位,而且确实是称职的;第三,尽管原告能够胜任该工作,但是原告还是受到拒绝;第四,在原告受到拒绝后,其所申请的职位依然空缺,雇主仍然在继续寻找求职者或者该职位最终是由与原告资格条件类似的人所填补。原告要承担的举证责任是要使得案件“看上去成立”或者叫“表面上证据确凿”即可。
(1)就业政策法规咨询;
(2)职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布;
(3)职业指导和职业介绍;
(4)对就业困难人员实施就业援助;
(5)办理就业登记、失业登记等事务;
(6)其他公共就业服务。
(三)对职业中介机构的要求
1、设立职业中介机构应当具备下列条件:
有明确的章程和管理制度;
有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数额的开办资金;
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授课内容
就业促进法律制度
学时
授课时间
第2周 第3次课
学习目标
理解就业理论基础,掌握就业促进及其法律制度的概况以及了解与之相关联的法律制度。
重点难点
重点:特殊就业保障的对象;反就业歧视制度;
难点:比较视野下的反就业歧视
教学手段
讲授、讨论、多媒体
教学过程
教学环节一:
回顾就业促进概论
教学环节二:
有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员;
法律、法规规定的其他条件。设立职业中介机构,应当依法办理行政许可。经许可的职业中介机构,应当向工商行政部门办理登记。
未经依法许可和登记的机构,不得从事职业中介活动。
2、禁止性行为
职业中介机构不得有下列行为:
(1)提供虚假就业信息;
(2)为无合法证照的用人单位提供职业中介服务;
对于推断性证据,被告需要找到一个合法的、非歧视性的理由即可,举证责任较轻。然而对于直接证据,公司的辩护理由必须通过真实职业资格要求来完成。真实职业资格要求对种族、性别、宗教做特殊的需求,只有特定特征的人才能完成这些工作。但是通常法院对于真实职业资格要求例外采取严格的审查制度,采取非常狭义的定义。比如男性足球队只雇佣男性队员,专为年轻女性设计的牛仔服装模特的活动中,声明只雇佣年轻女性等。最高法院在美国汽车工人联合会对约翰逊控制公司案中确立一项原则,真正的职业资格要求仅仅限于与工人完成工作的能力直接相关的考虑因素。
第一类是表面上(facial)或公然(overt)歧视之情形,即雇主明显对1964年民权法案第七章所保障群体之成员给予差别待遇。最明显的例子就是雇主在招聘启事上注明对于求职者作出性别、种族、肤色等方面作出限制。针对这种故意歧视(intentional discrimination),该法特制定另一项例外条款———真实职业资格(Bona Fide Occupational Qualification简称BFOQ),也就是雇主给予歧视待遇完全是职业本身正常运作之缘故,例如必须雇佣特定性别之演员或者模特儿之情形。
二、残疾人就业的保障:
1、残疾人是指心理、生理、人体结构某种组织功能部分或全部丧失,不能以正常方式从事某种活动的人。包括:视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。其残疾的标准由国务院规定。
2、有劳动能力的残疾人与健康人一样享有劳动权,法律平等的赋予残疾人与健全人一样享有平等就业和选择职业、取得劳动报酬或收入、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、享受社会保险等权利。
(3)伪造、涂改、转让职业中介许可证;
(4)扣押劳动者的居民身份证和其他证件,或者向劳动者收取押金;
(5)其他违反法律、法规规定的行为。
3、责任
职业中介机构向劳动者收取押金的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。 违反本法规定,未经许可和登记,擅自从事职业中介活动的,由劳动行政部门或者其他主管部门依法予以关闭;有违法所得的,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款。
教学环节三:
主要流程:
教学内容:《就业促进法》的评议
一、立法的进步性
二、立法上的缺陷
三、立法上的完善
教学环节四:
教学内容:课程小结
教学手段:归纳式教学
课后作业
我国的反就业歧视制度有哪些
教学反思
第四节 特殊劳动者的就业保障制度
特殊就业保障:是指法规和政策特别规定的,国家对妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人等特殊群体的就业所采取的特殊保障措施。
四、少数民族人员就业保障:
1、优先招用少数民族人员;
2、培养少数民族人才,(如采取高等学校和中等专业学校招收新生时,对少数民族考生适当放宽录取标准和条件等措施)
第五节 反就业歧视
案例分析;吴报名参加了安庆市教育局组织的安庆市市直学校教师招聘考试,于2010年5月19日参加了笔试。笔试通过后,他又通过了6月28日的面试。7月12日,在安庆市教育局的安排下,小吴在安庆市立医院做了体检。然而,体检过后,小吴被确认“HIV-1抗体阳性”。 安庆市教育局对小吴作出了按照公务员体检标准“体检不合格,不予录用”的决定。小吴认为,自己报考的是教师职位,而教育局按照公务员体检标准拒绝他是违法行为。处于潜伏期的“艾滋病病毒感染者”在工作能力上与其他人并无任何不同,法律明文规定保护劳动者的平等就业权。于是,小吴将安庆市教育局告上法庭。
著名判例多特德对罗林森一案,判决雇主对于求职者身高以及体重之要求为违法,因为雇主是希望藉此条件刻意排除女性求职者。
然而,对于联邦最高法院的做法和立场,美国国会仍然不太满意,国会认为其规定原告应承担的举证责任过重,会使原告惮于或不愿提起此类诉讼,国会希望用立法来排除最高法院的解释及确立的原则。在1991年民权法案中对差别影响歧视作出了如下规定:原告若能证明雇主之雇佣措施,确会产生差别影响歧视之结果,若被告雇主认定以反证证明该项雇佣措施确属其业务上必要时,则被告即可被认定确实采用某项不合法之雇佣措施。换言之,原告之举证责任即告完成。至于业务上必要之定义则规定为应属有效工作表现之必须。
(2)差别性影响
所谓差别影响歧视(Disparate impacted discrimination)差别影响歧视,是指雇主某些雇佣措施,虽然在表面上完全中立公平(facially neutral and farir),但是实质上却会对少数族裔,妇女或其它某些受特别保护团体(protected group)之成员,产生不利影响和效果。但是由于此类歧视案件是针对雇主所采用雇佣措施之后果(effct)而非意图(intent),因此在认定上要较另外一种歧视情形———差别待遇歧视要困难。联邦最高法院对此类为数甚多的判例设定了一套独特的认定标准。在著名的格瑞格斯对杜克动力一案的判例中,最高法院根据雇主之规定(即受雇者必须由高中毕业文凭,以及必须通过一项一般性智力测验)是违反1964年民权法案之举,因为这些要求虽然表面上公平正当,而且对所有受雇者一体适用,但却与他们的工作表现无关,并会将大多数黑人求职者排除在外,同时也严重妨碍他们的升迁机会,法院以除非基于雇主之“业务上必要”(business necessity),否则不成比例地将某一类受雇者排除在外,即足以构成就业歧视之情形,而原告亦无须再证明雇主有无歧视意图。[79]
第二类之差别待遇歧视是所谓“托词式”待遇歧视(pretextual treatment diacrimination),也就是雇主对某一受保障群体之成员给予差别待遇,但是宣称这种待遇并非基于该求职者或受雇者是受保障群体之成员,而是基于其他原因的存在,然而原告受害人却认为,雇主所提出之理由,充其量只是故意歧视之借口而已。
其次,一旦上述四个方面成立,“表面上证据确凿”的歧视案例便初步成立,举证责任即转向了被告。被告所承担的责任因原告提出的控诉中所提供的是推断性证据还是直接证据而有所不同。直接证据是雇主们根据自己的认为合法的理由制定的正式的歧视性政策。而推断性政策并非基于正式的歧视性政策,而是通过其他间接证据推断才发现存在的蓄意歧视动机。