论刑法中的危害行为

论刑法上的危危害行为

第一章案例分析

一、案例概况

甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。

二、案例分析1

案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行

第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。

第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。

1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。

第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。

第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。

综上所述，甲的行为不构成犯罪。

第二章刑法中的危害行为

一、危害行为的概述

之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。

2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。

通说认为，刑法上的危害行为是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪，是近代以来确立的基本刑法命题；任何人因为思想而获罪。

危害行为具有以下特征：

（一）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。此外言论属于思想，观念的畴，但是发表言论属于行为的畴。

（二）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作，睡梦中的举动等等。

（三）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举动不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯。

二.刑法上的行为

包括实行行为、预备行为、行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为,最值得刑法处罚的行为，罪的法定主要通过实行行为的描述得以实现。3本小节主要对实行行为进行论述。

(一)实行行为的判断标准：

第一，实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

第二，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵犯的紧迫性，行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实

3 2016年国家司法考试《刘凤科讲刑法之理论卷》第25页。

为标准进行判断。其判断思路为：以行为时所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。4

下列行为属于实行行为：1.增加或提高了已经存在的法益危险;2.改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险;3.制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险结果的因果进程。

下列行为不属于实行行为：1.减少或者避免法益侵犯的行为；2.对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。

第三，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。当然，迷信犯的行为更不可能成立犯罪。

(二)实行行为与其他刑法理论的关联：

第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。

第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。

第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。

例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本案甲的行为成立故意杀人罪预备 (预备)与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪(故意杀人罪)处罚。

4张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第147页、第334页。

第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、犯与帮助犯。

(三) 直接正犯与间接正犯

行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯(直接实行犯)。

行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯(间接实行犯) （四）作为与不作为

1.作为

所谓作为，就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为。作为是犯罪中最常见的一种形式，许多犯罪也只能表现为作为的形式，如果行为人不采取积极的行动，那么，犯罪意图就不可能实现。

2.不作为

所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以，不作为是人的一种消极行为。刑法上的不作为，必须具备以下条件：

(1)行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前提。

(2)行为人有可能履行这种特定义务。如果行为人虽然具有实施某种行为的义务，但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能，则不构成刑法上的不作为。

(3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。在认定不作为时，关键是要判明行为人有无实施某种行为的特定义务。仅仅违反一般道德义务的行为，只能受到道德谴责或者纪律处分，而不能构成犯罪。

三、我国刑法中的“危害行为”5

在我国刑法中，行为概念出现在多种场合，达69处。在这里，行为是一个无可争议的基础畴，它指的是人(包括机关、公司、企业、事业等单位)做出的具有一定社会影响的活动。如刑法第6条第3款指出:‘犯罪的行为或者结果

5张曙光、彭长林《论我国刑法理论中的危害行为》，载和田师范专科学校学报，2014年4月第二期